臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一五一號
上 訴 人即 自訴人 丁○○○代 理 人 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 鐘烱錺 律師
徐婉蘭羅明通右列上訴人丁○○○因自訴被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度自字第一七四號，中華民國八十六年三月二十五日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，累犯，處有期徒刑肆月。如易科罰金，以參佰元折算一日。
事 實
一、丙○○業代書，前於民國（下同）七十九年間，因偽造文書案，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年二月，嗣經臺灣高等法院臺中分院撤銷改判，處有期徒刑一年七月（減刑），並經最高法院駁回上訴確定，於八十一年二月二十五日執行完畢，猶不思悛悔，於八十三年九月二十六日，以乙○○為買受人，價金新台幣（下同）三百四十萬元，向丁○○○買受坐落台北縣三重市○○段第一五五五地號土地，面積五五平方公尺，所有權應有部分二分之一，及坐落上開基地整編後門牌號碼同縣市○○街○○○巷○○○號加強磚造二層樓房（建號一八０七號），面積八二點八０平方公尺，所有權應有部分二分之一（下稱第一筆房地），於同年十一月一日，以丙○○自己為買受人，價金新台幣五百三十萬元，向丁○○○買受坐落同縣市○○段第三八九地號土地（重測前為同縣市○○○段第一一─六地號），面積六八平方公尺，所有權全部，及坐落其上門牌號碼同縣市○○街○○○號加強磚造二層樓房（建號二七一五號），面積八二點零一平方公尺，所有權全部（下稱第二筆房地）。嗣丙○○明知丁○○○與張小玲間，並無八百萬元之債務存在，彼等於八十四年一月十二日將上開房地設定擔保八百萬元、存續期間八十四年一月十二日起至九十四年一月十一日止之一般抵押權為不實之抵押權設定契約書，竟於八十四年二月十日持不實之抵押權設定契約書向台北縣三重地政事務所申請辦理抵押權登記，使不知情之該地政事務所承辦之公務員，於同年二月十四日，登載於職務上所掌之公文書即土地及建築改良物登記簿謄本，足以生損害於自訴人丁○○○及地政機關對土地、建築改良物登記管理之正確性。
二、案經被害人丁○○○提起自訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有以張小玲之名義與丁○○○簽定前揭抵押權設定契約書，並持向地政機關辦理抵押權登記，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：渠向自訴人丁○○○先後買受二筆房地，第二筆房地係自訴人無法售出時，要求被告一併買受，嗣因自用住宅稅率問題遲未辦理過戶，渠係為確保債權，始徵得自訴人同意設定抵押予張小玲，雖自訴人並未積欠張小玲上開被擔保之主債權八百萬元，然該設定係為擔保渠自己的購屋投資，渠與張小玲間為信託關係云云。
二、經查：㈠前揭第二筆房地之抵押權設定契約之真偽性，業據本院認定被告丙○○並無偽
造之犯行（無罪部分，詳後述）。質諸被告有關抵押權設定之情形，則坦承丁○○○沒有積欠張小玲八百萬元，設定一般抵押權並沒有主債權之存在，只是為擔保我的主債權云云（原審卷㈡，第八○頁），核與證人張小玲證詞相符，並有該第二筆房地設定予張小玲之抵押權設定契約書影本一份附卷可憑，是丁○○○與張小玲間並無如該抵押權設定契約書所載之債權債務關係，應屬無疑。
㈡被告雖辯稱渠與張小玲間為信託關係云云，然查證人張小玲雖在審訊中承認同
意被告丙○○借用其名義與他人設定抵押權，惟其亦先後證稱，「不清楚三重仁壽街二二八號房地有設定抵押（原審卷㈠，第一七六頁）」、「抵押權的內容，我那時確實不清楚（前審卷，第八六頁反面）」、「所知是買賣房子，有付一筆錢與賣方，丙○○說自己抵押量太多，為保障權益，借我名字（前審卷，第一三二頁反面）」，是證人張小玲僅係同意被告以其名義與他人簽立不動產抵押設定契約，然就該契約書之實質內容並無所悉，應係不知情者甚明，而按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文，則證人張小玲顯就信託標的物內容一無所知，卷內亦無證據證明被告
有將該價金債權讓與移轉予張小玲等法律行為，而按一般抵押權之性質係從屬於債權而存在，是必先擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是一般抵押權與主債權分離即失所附麗，此與最高限額抵押權之設定係就將來應發生之債權所設定之抵押權不同，如此設定將致抵押人（即自訴人）有雙重債務之危險，自與信託之定義有違。是被告所辯，誠不足採。
㈢又被告明知將張小玲與丁○○○間不實之抵押權設定契約書於八十四年二月十
日持向台北縣三重地政機關申請辦理抵押權登記，使不知情之該地政事務所承辦之公務員，於同年二月十四日，登載於職務上所掌之公文書即土地及建築改良物登記簿謄本，亦有該第二筆房地之土地、建築改良物登記簿謄本各一份在卷可稽。縱上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人即得提起自訴，最高法院二十六年度上字第二三三七號著有判例可資參照，自訴人丁○○○因該一般抵押權之設定，致其擔負雙重債務之危險，誠如前述，係本件之被害人，其自訴即屬合法，合先敘明。核被告丙○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。被告丙○○久執代書職業，自不可能不知一般抵押權之法律意義，而自訴人丁○○○雖同意設定一般抵押權予張小玲，惟依其所知僅係擔保對被告之價金債權，否則又豈會同意因該抵押權之設定而使自己罹致雙重債務之危險，另張小玲就抵押權內容並無所知，已如前述，是後二者欠缺本罪之「故意」，非共同正犯。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此為被告所供承，復有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可按，五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審對被告為科刑之判決，固非無見，惟查原判決未就對被告有利之證人王釵、乙○○之證詞詳予審認、調查（最高法院發回意旨），致認事，用法均有違誤，則被告上訴意旨指稱：㈠未偽造前開二筆房地抵押權設定契約書；㈡將第一筆房地設定最高限額抵押權予黃錫聰並持向地政機關辦理登記，未涉有刑法第二百十四條之犯行，為有理由。另被告上訴意旨指稱將第二筆房地設定一般抵押權予張小玲並持向地政機關辦理登記，亦無前開違法之處，而自訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，均為無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌第二筆房地之抵押權，業於八十四年五月十日塗銷完畢，及被告犯罪之動機、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、自訴意旨另以：被告丙○○向自訴人買受前開二筆不動產，竟於丁○○○交付辦理上開房地移轉過戶之所有權狀、印鑑證明及印章之便，基於概括之犯意，未經丁○○○之同意，分別於八十三年十月三日，偽以丁○○○為義務人兼債務人將第一筆房地設定本金最高限額抵押權二百萬元予第三人黃錫聰，復於八十四年一月十二日，以同一手法將第二筆房地設定擔保八百萬元之一般抵押權予張小玲，偽造前揭房地之抵押權設定契約書。嗣持該偽造之第一筆房地抵押權設定契約書行使於八十三年十月四日向台北縣三重地政事務所申請辦理登記，並於同年十月五日登記完畢，因認被告此部份尚涉有刑法第二百十條之偽造文書、第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪等罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據上訴人即被告丙○○則堅決否認此部份犯行，辯稱，設定予黃錫聰、張小玲之抵押權，均係經自訴人丁○○○之同意，並親往被告公司核蓋印鑑，渠係為保障其價金債權，並無上開偽造文書等犯行等語。經查：
㈠自訴人丁○○○於原審審訊時供稱，抵押權契約上的章是被告蓋的，是他太太
拿去蓋的，因章都放在他那邊云云（原審卷㈠，第一三九頁反面），則自訴人若確對上開抵押權設定契約書之事全然不知，章又置放被告處，又何能在審訊中指明系爭契約書上之印文係何人所蓋，故證詞顯見矛盾，已非無疑。再質之自訴人係何時取回該印鑑？則先係供稱，章已拿回來了，八十四年二月底拿回來的云云（原審卷㈠，第一四○頁），惟被告覆其意見則陳稱，章八十四年二月底她還拿去申請印鑑變更，但她還稱章在我這裡云云（原審卷㈠，第一四○頁），次庭期再詢及即改稱，章是八十四年一月底拿回，不是二月底云云（原審卷㈠，第一五七頁反面），是前後供述不一，益見瑕疵。又證人王釵於原審到庭則證稱，自訴人的印章置林口農會保險箱保管云云（原審卷㈡，第一七頁反面），核與被告陳稱，章一直是自訴人自己鎖在林口農會我曾晚上去電談蓋章之事，她回電稱不行，章在保險箱內云云（原審卷㈠，第一四○頁）相符。從而，被告所辯，章係自訴人自行保管，上揭抵押權設定，均係丁○○○核蓋印鑑云云，亦非無據。
㈡證人王釵陳稱，「丁○○○是我姑奶奶（原審卷㈠，第八七頁）」、「自訴人
丁○○○的前夫是我婆婆的親戚（原審卷㈡，第一六頁反面）」、「自訴人與我婆婆交情不錯，她來我們診所內常談起房子的事才知道的（原審卷㈡，第一八頁）」等語，核與自訴人所稱，我和王釵的婆婆相識十多年，是我要求被告去王釵恰談買賣房地事宜云云（原審卷㈡，第一八頁）相符，是證人王釵對該本件房地買賣之過程應有相當程度之瞭解，亦當無虛偽陳述偏袒被告之必要。則其具結後證稱，「．．．交第二期款（指第一筆房地）時，伊說尚有仁壽街房子（即第二筆房地）要賣，所以才叫被告慢一點再一起辦過戶，被告說我已交這麼多錢給你，你要給我設定（原審卷㈠，第一四二頁反面）」、「她（指自訴人）是在我那裡打的約，被告表示已付了一百九十萬給自訴人，要自訴人以永福街（即第一筆房地）的抵押，丁○○○說好，但表示未帶證件，要於翌日去代書事務所辦，仁壽街的房子也是（原審卷㈡，第一七頁）」、「因辦自用住宅辦太久，姑奶奶（即自訴人）要陳代書（即被告）繳尾款，陳代書說沒有保障，要辦設定，姑奶奶有同意辦設定（前審卷，第九九頁）」等語，而另一證人郭志忠於原審中證稱，當時自訴人永福街的房子要賣，那個案子是我介紹的，自訴人有表示同意，第二天要拿章來蓋，我當時在被告事務所上班，是我打電話聯絡自訴人要辦設定來蓋章云云（原審卷㈡，第一七頁），復於本院八十九年三月十日訊問中結證，我們有經過丁○○○之同意，經過一個徐姓醫師及一位王小姐（應指王釵）叫我們錢先給丁○○○，說第二天再辦設定，第二天丁○○○自己來事務所，他自己帶印章來，而在診所時我們就有講好要辦設定給黃錫聰。嗣後稱，我是通知丁○○○來公司辦設定給黃錫聰及張小玲時我都有在場云云，核與被告所述相符。且依第一筆房地買賣契約第三條規定，乙方（即丁○○○）應於前條第㈡款付款時交付所有權狀．．．等產權移轉應被全部證件，及蓋妥移轉登記等有關書表予指定之登記代理人。而被告確於八十三年十月三日支付第一筆房地之第二期款一百萬元予丁○○○，此係自訴人所不爭，有自訴人八十四年度訴字第一一二三號之民事準備書狀㈡影本在卷可憑，而該房地業於八十四年三月二十日辦理移轉登記完竣，此有該上開房地之買賣契約書及土地、建築改良物登記簿謄本各一份在卷可稽，是證人王釵、郭志忠之證詞適足提供一合理之解釋，自訴人僅空言陳稱，被告未經其同意，偽造前開抵押權設定契約云云，誠不足採。
㈢又第一筆房地設定最高限額抵押權予黃錫聰，於八十三年十月五日完成設定登
記後，復於八十三年十二月三十日向三重市農會設定最高限額抵押權二百四十萬，貸款二百萬元之抵押權設定契約書，並於八十四年一月二十五日完成設定登記，同時塗銷黃錫聰之抵押權，有該第一筆房地之土地、建築改良物登記簿謄本各一份在卷可憑。依證人即農會放款部職員林裕智、曾郁閔到場證稱，對保一定要本人持身份證到場確認簽名，且一定要在農會裡進行云云（原審卷㈠，第一五六頁），是自訴人既親自前往農會辦理相關之抵押權設定事宜，而在農會欲塗銷第一順位抵押權時，自不可能不先知會該抵押權設定之當事人，則自訴人知悉後仍續與農會簽訂上開抵押權之設定而無異議，顯係事先知情，而益見自訴人證詞之虛，是被告所辯，設定予黃錫聰、張小玲之抵押權，均係經自訴人丁○○○之同意云云，堪可採信。
㈣第一筆房地設定設定最高限額抵押權予黃錫聰，復於八十三年十月四日持向台
北縣三重地政事務所申請辦理登記完竣部分，按最高限額抵押契約本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押契約時，未必須已有債權之存在，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契約，換言之，最高限額抵押權異於普通抵押權，未必須有債權先行存在為前提，縱另嗣後於存續期間內未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否執行抵押權之問題，最高法院六十二年度台上字第七七六號、六十六年度台上字第一○九七號著有判例可資參照。是本件自訴人既同意將第一筆房地設定最高限額抵押權予黃錫聰，誠如前述，則不論自訴人丁○○○與黃錫聰間不論現時有無債權之存在，抑或將來是否可能發生債權，兩造均得訂定最高限額抵押權契約，並向地政機關提出登記，並無使公務員登載不實事項之情形發生，所為並不符合該罪之構成要件甚明，自不得以該罪相繩。
此外，又查無其他積極證據足認被告確有自訴意旨所指之此部分犯行，是被告之犯罪尚屬不能證明，惟此部分與前開有罪部分有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、自訴意旨另以：被告向自訴人買受前開二筆不動產，其中第一筆迄今尚積欠七十萬元、第二筆尚積欠一百二十萬元未清償；又被告於八十三年十二月三十日、八十三年十一月十一日，偽以自訴人為債務人及義務人，將第一、二筆房地設定最高限額依序為二百四十萬元、一百五十萬元之抵押權予台北縣三重市農會，並於八十四年一月二十五日、八十三年十二月十三日登記完畢，因認被告此部分尚涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第三百四十二條背信罪，及刑法第二百十條之偽造文書、第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪等罪嫌云云。
訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：於右開不動產之買賣交易過程中，伊未施用任何詐術，自訴人亦未陷於錯誤，設定予台北縣三重市農會之抵押權，係自訴人親自於授信約定書及切結書上簽名，伊無上開偽造文書等犯行等語。經查：
㈠按民事契約當事人苟確欲為其要約或承諾之拘束而為意思表示，並因之成立契
約，縱其後有債務不履行之情事，亦屬民事糾葛，非可執契約當事人於依法成立契約後，有債務不履行之情事，概指不履行之一方所為意思表示為詐術；又按背信罪必須違背任務之行為係為圖取不法利益或圖加不法損害之手段。查自訴人出售第一筆房地予被告，被告係以乙○○之名義簽立契約，為自訴人所自承〔參見自訴狀〕，自訴人自無因被告所為買受之意思表示而陷於錯誤之可言。又被告以自己之名義與自訴人簽立前開第二筆房地之買賣時，「追加單項」謂：「本件買賣乙方〔即自訴人〕切結確未辦理自用住宅優惠稅率核課增值稅，並本案增值稅應以自用住宅優惠程序辦理。甲方〔即被告〕另承諾代繳乙方前出售永福街四十六巷二十三號二分之一土地之增值稅」，有該買賣契約書在卷可按，自訴人與被告並因辦理自用住宅稅率、被告因不得辦理自用住宅優惠稅率致以一般稅率納稅逾付增值稅而為抵銷價金致自訴人為撤銷買賣契約等事涉訟，此有原審法院八十四年度訴字第一一二三號、本院八十五年度上字第一七八八號民事判決在卷可按。堪認自訴人所稱被告丙○○於第一筆迄今尚積欠七十萬元、第二筆尚積欠一百二十萬元未清償，是否實情兩造尚有爭執，縱或實情，亦係民事糾葛，系爭房地事後不得按自用住宅課稅改被以一般住宅課稅非被告事先所預知而故為圖取不法利益或損害自訴人，殊難據自訴人所訴上情率斷被告無欲為其買受之意思表示拘束之意而與自訴人簽立前開買賣契約，或被告事後代為繳交較高之稅賦，指為詐欺或背信。
㈡設定抵押權與台北縣三重市農會部分，查以自訴人為債務人及義務人、權利人
為上開農會之抵押權，其所擔保之債權為以自訴人名義、設於上開農會第000000000號、第000000000號帳戶表彰之債權，有台北縣三重市農會授信資料二筆可按〔附於外放證物袋內〕，經原審法院以卷內各次訊問筆錄末自訴人丁○○○簽名及外放證件存置袋㈠㈡㈢各六件自訴人丁○○○之簽名為參考簽名字跡，併上開農會授信資料二筆，送請法務部調查局鑑定，認上開帳號授信約定書對保簽章欄及切結書上「丁○○○」之簽名，與上開參考筆跡相同，此有法務部調查局（八六)陸㈡字第八六０００二五六號鑑定通知書附卷可稽。查原審法院歷次訊問筆錄末「丁○○○」之字跡，均為自訴人親簽，堪認上開帳號授信約定書對保簽章欄及切結書上「丁○○○」之簽名，亦係自訴人親簽。證人即農會信用部職員林裕智復到庭稱：對保一定要本人到場確認簽名等語（原審卷第一卷，第一五六頁反面）。雖法務部調查局鑑定書另載上開二筆授信資料內借款申請書、不動產調查報告書、及個人資料表內「丁○○○」之簽名與參考字跡不同，然自訴人既親往對保並於上開帳號授信約定書對保簽章欄及切結書上簽名，顯見自訴人確有擔任債務人及義務人而設定上開抵押權予台北縣三重市農會之真意，縱借款申請書、不動產調查報告書、及個人資料表內「丁○○○」之簽名非自訴人親簽，對自訴人亦無何種損害可言，凡此情事，與刑法第二百十條之偽造文書、刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書等罪之構成要件，顯不相當。至於對保日期、不動產調查報告之日期，乃各金融機構、農會依其業務作業為了作業方便排定偶有前後遲延，自訴人所謂簽名為被告矇騙云云，並無證據加以證明，仍不得據以作為被告犯罪之證據。自訴人雖聲請向臺北縣三重市農會調閱自訴人簽名之切結書係農會印就之表格或另以印表機列印表格，因縱然表格非農會印就仍不能排除自訴人簽名之真正，核無必要，並予敘明。
此外，復查無積極確切之證據足以證明被告確有此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。是詐欺暨向臺北縣三重市農會設定最高限額抵押等部分因與論科部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十三條、第二百十四條、第四十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 戴 章 甫
法 官 林 銓 正法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭 靜 如中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金