臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更㈠字第三十一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳政峯右上訴人，因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣台北地方法院，八十五年度訴字第九０號，中華民國八十七年九月三十日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六九八、八四四、二一七四號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑捌年、遞奪公權肆年。
事 實
一、乙○○原係臺北市政府警察局少年警察隊偵查員，負責刑事偵查、青少年犯罪、查贓等職務，為依據法令從事公務之人員亦為有調查職務之人員；甲○○（原名胡振聲，於八十七年四月間更名）係臺北市立業汽車材料行負責人；葉天吉係高雄縣○○鄉○○路○段○○○號嘉展汽車股份有限公司（下稱嘉展公司）之實際負責人（登記之負責人為葉天吉之父葉嘉平）（以上二人均已判決無罪確定）。緣民國八十一年五月十四日下午二時許，乙○○根據另案犯嫌許明志供稱葉天吉曾購買一部疑似贓車（車號000－0000），將其車體焊接至另一部因肇事撞毀之同車型、車牌號碼00－0000號ＢＭＷ五二○型之自用小客車（實係葉天吉自行整修過之中古車，但非贓車），乃夥同不知情之同組同事白錫銘、邱明吉、洪財王至葉天吉經營之嘉展公司查贓，當場查扣上開車輛，並將該車開回台北調查。葉天吉於上開車輛被查扣後，惟恐涉及車輛被扣時間過久造成損失及被懷疑涉案即託請江瑞麟，尋得位於臺北市○○○路○段之明男汽車材料行負責人王仲和之介紹，連絡上乙○○之好友甲○○，甲○○即利用電話向乙○○探詢，乙○○表示要看葉天吉之誠意（意即視葉天吉願出多少賄款），伊會盡力等語。葉天吉即透過王仲和向甲○○表示願以新臺幣（下同）六十萬元解決，再由甲○○告知乙○○。翌日（即同年月十五日）葉天吉乃北上至明男汽車材料行與甲○○會面商談細節並確定六十萬元之賄款價額。嗣於二日後，乙○○以電解方式得悉扣得之車輛引擎號碼並無變造之痕跡，並非贓車，不涉刑案，應可發還該車，逐於八十一年五月十八日聯絡葉天吉製作筆錄後葉某仍未領到被查扣之小自客，葉天吉乃與甲○○約在明男汽車材料行門口見面，並將現金六十萬元，用牛皮紙袋包裝，由劉明輝陪同北上，並當面將賄款交給甲○○，甲○○隨即乘車離去，以行動電話連絡乙○○，且與乙○○約在臺北市○○街與吉林路附近見面，待乙○○前來並進入甲○○車內，甲○○即拿出賄款四十萬元（自留二十萬元），交予乙○○，乙○○明知所查扣之前開車輛並非贓車，利用其查贓職務之機會，因勢乘便，未違背職務取得甲○○行賄款項後，於同年六月四日即將該車發還葉天吉案發後事隔三年於八十三年五月十七日甲○○（胡振聲）始連絡葉天吉在台北償還六十萬元。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查向臺灣士林地方法院起訴，並經由臺灣士林地方法院移轉管轄至台灣台北地方法院審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承曾於八十一年五月十四日下午二時許，根據另案犯嫌許明志之供述所得之線索，乃夥同不知情之同組同事白錫銘、邱明吉、洪財王至葉天吉經營之嘉展公司，因認上開車牌號碼00－0000號ＢＭＷ五二○型之自用小客車有贓車之嫌疑，故當場查扣上開車輛，並將該車開回臺北保管等情不諱，惟矢口否認右揭犯行，辯稱：伊並不清楚甲○○與葉天吉商談賄款與交錢過程，而甲○○雖曾約伊出來，並交付上開賄款，但伊告知甲○○，一切依法辦理，因而拒絕收受。且伊上面還有主管需要審核，不可能一手遮天。至右開車輛因找不到失主，且經過電解，亦無隱藏之文字出現（亦即並無偽造、變造之情形），足徵並非贓車，故將之發還予葉天吉並無違法；又證人王仲和、劉明輝與伊並不相識，其等供述伊收受賄賂之詞，均係由被告甲○○處得來，此種道聽途說、擬制推測之供詞，自不得採為論罪科刑之依據；再伊於案發後經法務部調查局作測謊檢驗，經檢驗結果係無法獲致有效生理反應曲線，不能研判是否說謊，足見伊供述無收受賄款係屬實在云云。
二、經查：⒈被告乙○○原係臺北市政府警察局少年警察隊偵查員，負責刑事偵查，青少年
犯、查贓等職務，為有調查職務依據法令從事公務之人員。於八十一年五月十四日下午二時許，被告乙○○根據另案犯嫌許明志供稱葉天吉曾購買一部疑似贓車（車號00000000），將其車體焊接至另一部因肇事撞毀之同車型、車牌號瑪ＵＳ─五○四五號ＢＭＷ五二○型之自用小客車，乃夥同不知情之同組同事白錫銘、邱明吉、洪財王南下至高雄縣湖內鄉葉天吉經營之嘉展公司查贓，當場查扣上開車輛，並開回臺北調查等事實，有卷附之許明志訊問筆錄在卷可稽（參法務部調查局北部地區機動工作組，乙○○等涉嫌不法案卷內之訊問筆錄）。
⒉葉天吉如何於前揭汽車被查扣後，惟恐涉被懷疑涉案以及不願無端被扣車造成
損失，乃透過友人江瑞麟、王仲和與甲○○結識，又如何於八十一年五月十八日將六十萬元交給甲○○以便轉交被告乙○○，被告乙○○收受該款中之四十萬元後，於事隔約兩週後，即同年六月四日該車隨即發還等情，業據葉天吉、甲○○於法務部調查局北部機動工作組（下稱北機組）人員訊問、檢察官偵查時陳述綦詳，並有附於偵查卷內之保管條在卷可稽，足認被告乙○○確有收受四十萬元之事實。
⒊同案被告甲○○於北機組調查時及檢察官偵查中對於如何與被告葉天吉、乙○
○接觸關說、被告葉天吉將六十萬元交給伊後，再聯絡被告乙○○，並將錢交予被告乙○○時，被告乙○○曾表示因係朋友關係，僅收受四十萬元賄款，餘二十萬元則分給被告甲○○收執等情亦供述甚明。而證人即明男汽車材料行負責人王仲和於北機組調查時及檢察官偵查時乃證稱：八十一年五月間，江瑞麟表示葉天吉有部ＢＭＷ因涉有贓車之嫌被乙○○查扣，來探詢如何打通關節，而當天中午恰巧甲○○亦曾打電話向我探詢是否認識葉天吉，而伊問過甲○○，甲○○表明鍾姓警員需要錢才能擺平此案，伊將之轉達江瑞麟轉告葉天吉，翌日葉天吉北上與甲○○會面談賄款、還車事宜，再隔數日，葉天吉攜帶一包用牛皮紙包裝之賄款到伊所經營之材料行，並將賄款交予甲○○，兩星期後，葉天吉北上並打電話告知伊，係乙○○要他來領車等語。另據證人劉明輝亦於北機組調查時證述：葉天吉告知其有部ＢＭＷ汽車遭臺北市政府警察局少年隊查扣，須至臺北市政府警察局少年隊製作筆錄，請其陪同。且亦告知葉天吉已找人與警方搭上線，可以六十萬元擺平此事，其與葉天吉一同北上，見葉天吉將賄款交給一男子等情。核與被告甲○○、葉天吉之供述相符（其中雖有部分細節與甲○○、葉天吉所述略異，惟此應係時隔過久，記憶模糊所致，整個大的過程則並無不同，衡情應可採信），亦可佐證葉天吉確有透過甲○○與被告乙○○接洽交付款項以使查扣車輛能早日發還之事。且甲○○於八十四年一月十九日接受北機組人員訊問時，尚有律師廖美智陪同在場，故其供稱「轉交賄款給乙○○」之自白應不致有強暴、脅迫、利誘等情事而具有任意性，又甲○○與被告乙○○間既已認識六、七年之久，彼此間尚稱熟稔且無仇隙，而證人王仲和與被告乙○○係因甲○○之介紹方認識，證人劉明輝係被告葉天吉之舅舅，與被告乙○○均無仇怨，是被告甲○○、葉天吉與證人王仲和、劉明輝自無故為攀陷被告乙○○之理。故渠等於北機組調查及檢察官偵查時所為之前開自白及證述應可採信。嗣甲○○及葉天吉於原審法院審理時雖翻異前供，甲○○辯稱：渠並無向乙○○提起葉天吉行賄之事，而渠將錢交予乙○○時，乙○○拒絕收受，而因恰巧有另案要執行，故於八十三年出獄後始將錢交還葉天吉，而渠於北機組人員訊問及檢察官偵查時所供被告乙○○將六十萬元收受後，再將其中二十萬元予渠收受一節不實在，當時所供係調查局人員利誘渠如配合辦案，即會建議檢察官不予收押，渠為避免被羈押，始配合招供云云；葉天吉辯稱：伊拿六十萬元給甲○○係要請吃飯，因伊住於高雄不方便，不希望甲○○一次又一次向伊要錢云云；證人王仲和與劉明輝亦均改稱被告葉天吉未向其等提及行賄之事。惟查被告勝雄係於八十二年四月二十一日始入監執行，距離其收受上開六十萬元之賄款已有近一年之遙，被告甲○○卻未將其款項返還葉天吉，而於八十三年五月十七日出獄後，始將上開款項交還葉天吉，顯異常情，佑以本院囑託台灣高雄地方法院訊問葉天吉詳情（見卷附囑託訊問筆錄）仍指花錢消災支付六十萬元之後才領回小自客，於三年後甲○○才交還六十萬元等情足徵被告甲○○、葉天吉與證人王仲和、劉明輝等於法院審理時所為之供述，均應係事後圖卸刑責及迴護被告乙○○之詞，要難採信。
⒋被告乙○○於八十一年五月十四日在嘉展公司查扣之ＢＭＷ五二○型汽車係由
葉天吉向他人購得後整修完成者，並非贓車，迭據葉天吉於偵審中陳述明確，並經臺灣士林地方法院於八十四年八月二十三日上午十時會同進口商汎德股份有限公司之經理隋康樂、內政部刑事警察局指派之劉義孝及調查局指派之蔡新堯等相關人員勘驗屬實，有上開勘驗筆錄一紙及照片一幀附卷可稽，復經證人即該車之進口代理商蕭國淵結證屬實本院函調車籍資料亦顯示ＵＳ五０四五號係由000－0000號撤銷重領而來，並非頂拼之車輛（見卷附車籍資科），此外，復有臺灣士林地方法院八十五年度訴字第五二七號刑事判決在卷可按，前揭汽車確非贓車，亦堪認定。
⒌另被告乙○○至嘉展公司時，葉天吉曾告知被告乙○○該車係自行裝修之車，
並非贓車。於八十一年五月十四日查扣當日下午，被告甲○○即與被告乙○○取得聯繫，請求被告乙○○多幫忙，被告乙○○表示先將車輛帶回台北再說，迭據被告甲○○、乙○○於台灣士林地方法院審理時供述甚詳（見該院卷第一百四十八頁、第一百四十九頁）。再者被告乙○○將上開汽車查扣後，於八十一年五月十八日被告葉天吉到台北接受偵訊時，即自行以電解液電解，引擎並無隱藏之文字出現，顯見並非贓車，業據被告乙○○於偵查時供明在卷（見八十四年度偵字第八四四號偵查卷第十一頁背面、第十二頁正面），竟仍於被告葉天吉製作筆錄時，仍以該車輛係贓車為由，未馬上發還予葉天吉，至當日下午收受被告甲○○轉交之四十萬元款項後，遲至八十一年六月四日始通知葉天吉前來領車。足見被告乙○○於知悉查扣之汽車非贓車，惟因被告葉天吉深怕損失，急欲取回車輛願意花錢交際，找人行賄被告於收受該款項後，方將車輛發還，雖不違背職務然經關說之後，並收受賄款自已涉貪汚犯行至明。
⒍再查所謂證人乃係就其親自見聞過，或實驗過之事實為供述，而證人王仲和、
劉明輝所為之前揭證述均係就葉天吉所告知之事項，或於明男汽車材料行所親自見到之事實而為供述，並非如被告乙○○所辯係道聽途說、擬制推測之供詞，既與調查所得相符仍可依其等所為之供述作為被告乙○○有罪之佐證。
⒎次按本件被告乙○○經法務部調查局作測謊鑑定，其結果雖係無法獲致有效生
理反應曲線，不能研判是否說謊，固有該局八十四年一月十九日（八四）陸（三）字第八四○一二五六○號檢驗通知書一件附卷可稽，惟測謊之理論係「犯罪嫌疑人從事犯罪行為後，因恐懼法律後果，故極力逃避，說謊為其自衛之本能，亦係表徵，致其生理反應異常，故由其生理反應之異常研判有無說謊」，而以各種問卷方式由測謊人員作問卷內容之調查，其影響測謊正確之因素尚繫於受測著是否有疾病、藥物、疲勞、懷孕、環境、少年犯之因素影響，又須視測謊人員之經驗、對案情有無深入瞭解、是否確實遵守測謊程序及所使用之儀器其精密性如何等等，且被告乙○○測謊時可能因生理或其他因素，致測謊結果係無法獲致生理反應曲線，不能研判是否說謊，亦非認定被告乙○○並未說謊，何況測謊乃探求證據之方法並非證據之本身，故被告乙○○所辯伊供述無收受賄款係屬實在云云，要不足採。
綜上判斷，本件應係被告葉天吉於前揭汽車被扣後，不願扣車過久造成損失，又慮恐無端被懷疑涉案，乃透過友人江瑞麟，尋得臺北市○○○路○段明男汽車材料行負責人王仲和之介紹，轉請與被告乙○○熟識之被告甲○○商妥賄款之數額及還車之事宜。而被告乙○○於以電解液電解上開汽車引擎號碼後，發現並無隱藏之文字出現，足徵並非贓車，依法本應將車發，還竟俟收受賄款之後，始將車發還已有違公務執行之公正，本件犯行，已臻明確，至被告所辯，要屬飾卸之詞，不足採信，被告乙○○犯行堪以認定，自應法論科。
三、核被告乙○○利用職司查贓職務上之機會，明知在嘉展公司扣得之汽車並非贓車，於葉天吉有行賄花錢消災，急欲取回該車，經甲○○交付賄款四十萬元後始經二週發還，係犯行為時有效戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪。惟被告乙○○行為後，戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日修正公布，自同年月十九日起生效施行，名稱更為貪污治罪條例，原條例第五條第三款則修正為第五條第一項第三款，刑度由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金」，貪污治罪條例嗣又於八十五年十月二十三日修正公布，並自同年月二十五日起生效施行，就第五條第一項第三款關於自由刑之刑度，修正前後雖無變更，惟得併科之罰金刑，則提高為新台幣六千萬元以下，經比較上述三種新舊法之規定，以行為後中間時法之八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例規定最有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款論處被告罪刑，並依同條例第七條規定加重其刑。公訴人認被告係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，惟按所謂「違背職務」係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為或應為而不為，以及為之而不正當等情形，始足以當之。本件被告乙○○查扣之車輛既非贓車，被告依法通知葉天吉領回，而未將該案移送偵辦，衡情自無違背職務可言，故不構成違背職務受賄罪。起訴法條尚有未洽，因公訴人係就被告於職務上查獲之扣得葉天吉車輛，向甲○○（葉天吉託付）收取六十萬元後，始發還該車輛予葉天吉之事實起訴，其基本事實相同，爰由原審法院及本院依法變更起訴法條，併此敍明。
四、原審依貪汚治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐欺財物罪及相關法律對被告論罪固非無見，惟查：㈠葉天吉自始均知被扣車輛非贜車乃因恐被扣車過久造成損失志願花錢交際找人行賄本人未陷於錯誤，被告亦無施用任何詐術自無詐欺財物之情狀存在㈡本案被告所收受者係四十萬元，並非六十萬元，原判決認定收受六十萬元與卷證不符㈢行賄款已交還葉天吉已無追繳沒收或發還被害人之必要㈣被告係有調查職務之人應依貪污治罪條例第七條加重其刑至三分之一，原判決未予加重已有不適用法律之違法。被告上訴意旨否認犯罪雖無可取，又公訴人上訴意旨仍執前詞認被告係犯違背職務收受賄賂等語，依前述各情尚非有據。然原判決關於被告乙○○部分既有可議，自無可維持應予撤銷改判。審酌被告之犯罪動機、手段造成之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。並依法宣告遞奪公權。至於行賄款四十萬元及甲○○所截留二十萬元已於八十三年五月十七日由甲○○退還六十萬元予葉天吉收受自毋庸諭知追徵沒收或發還被害人。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第二條前段，第五條第一項第三款，第七條、第十六條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 林 陳 松法 官 吳 明 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 華 安中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第五條有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。