臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(二)字第三五一號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人，因侵占案件，不服台灣基隆地方法院，八十四年度訴字第三六二號，中華民國八十五年五月三十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵續字第一二號）提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。緩刑參年。
事 實
一、乙○○與丁○○、陳信用、甲○○等人於民國（下同）七十七年五月間，共同出資合夥經營船舶修繕工程之業務，並約定以丁○○原申請登記之大成船舶工程行（以下簡稱大成行）名義對外營業，乙○○負責合夥事業資金保管、僱用工人及支出工資業務，同年五、六月間渠等以大成行名義向華龍港灣工程打撈股份有限公司（以下簡稱華龍公司）承攬華龍十七、十八、六六號船舶修繕，於同年八月左右完工，華龍公司並通知大成行領取工程款，乙○○於斯時代表合夥事業之大成行向華龍公司取得新台幣（下同）十四萬八千八百元之款項後，明知該筆款項係渠等合夥人全體公同共有之物，竟意圖為自己不法之所有，將其中二萬八千八百元據為己有，而侵占對於業務上所持有之物。
二、案經丁○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、訊據被告乙○○固坦承有向華龍公司取得十四萬八千八百元，但矢口否認有侵占犯行，辯稱：伊係將其中六萬元作為退夥之股金，將其中六萬元給甲○○充還股本，另三萬元則交付丙○○充仲介費云云。惟查，被告自檢察官偵查迄今，均坦承有向華龍公司取得十四萬八千八百元之款項，核與證人甲○○在檢察官偵查中所供：丁○○在七十七年合夥期間寫了一張便條紙給乙○○，叫李至華龍打撈公司去收拖船一一九號工程款，李邀我與他同往，我們收了約十五萬元等語（見八十四年度偵字第五０號卷第九十一頁）相符，此部分被告之自白自屬可信。復查，證人甲○○在原法院調查中又證稱：平常帳目由乙○○作的云云（見原審卷第一二七頁背面）。即被告在檢察官偵查中亦坦承：股金分十份共三十萬元，是我保管，工人我請工資我付等語（見八十四年度偵字第五０號卷第九十二頁）；在本院審理中仍供陳：我是作油漆、清潔，我是保管錢買材料云云（見本院八十九年五月二十五日審理筆錄）；則被告負責大成船舶工程行之帳目及保管股金，本案向華龍公司取得之十四萬八千八百元係被告業務上所持有之物，已可認定。再查，證人甲○○雖曾於檢察官偵查中供證：我跟李各取回股金六萬元，剩下三萬元就給介紹人介紹費云云（見八十四年度偵字第五０號卷第九十一頁）。然該證人在其後檢察官在於八十四年八月二十二日訊問中已改稱：他（指被告）交給仲介工作之工程師丙○○這是李（茂樹）自己說的，實際有無支付，我不知道等語（見八十四年度偵續字第十二號卷第三十頁）；在本院調查仍為同樣之供述（見本院八十九年五月十六日訊問筆錄）。而證人丙○○在原審及本院調查中均堅決否認有收取被告交付之介紹費三萬元（見原審卷第二十十一頁，本院八十九年五月十六日訊問筆錄）。況且，本案被告於七十七年間投資大成船舶工程行，承作船舶外殼修繕工程，其投資金額僅有六萬元，成包一十餘萬元之工程，是否即須付出高達三萬元之仲介費用，本有可疑；而被告又始終未能提出交付仲介費之相關證據以供本院查證，所辯：另三萬元則交付丙○○充仲介費云云，自不足採。被告有侵占退還股金以外二萬八千八百元之事實，事證明確，其犯行已可認定。
貳、核被告乙○○所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
參、原審未及詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽。公訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機在謀取錢財，其手段平和，侵占之金額雖僅為二萬八千八百元，但事後迄未賠償被害人，及犯罪後仍飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。又，被告犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，合於減刑之規定，爰依該條例第二條第一項第二款第三目、第八條規定，減其宣告刑二分之一如主文第二項所示。
肆、另查，被告前雖曾犯罪，受有期徒刑之宣告，但執行完畢後五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附在原審卷第六十六頁可參。又此次其因一時失慎而誤觸刑章，犯罪所得金額僅二萬八千八百元，惡性並非極為重大，經此論罪科刑當知警惕，信無再犯之虞，本院認以暫不執行其宣告刑為適當，爰併宣告緩刑三年以啟自新。
伍、公訴意旨另以：被告乙○○與丁○○、陳信用、甲○○等人於七十七年五月間，
共同出資合夥經營船舶修繕工程之業務，並約定以丁○○原申請登記之大成行名義對外營業，乙○○負責合夥事業資金保管、僱用工人及支出工資業務，同年五、六月間渠等以大成行名義向華龍公司承攬華龍十七、十八、六六號船舶修繕，於同年八月左右完工，華龍公司並通知大成行領取工程款，乙○○於斯時代表合夥事業之大成行向華龍公司取得十五萬元（確實金額應為十四萬八千八百元）款項後，明知該筆款項係渠等合夥人全體公同共有之物，竟意圖為自己不法之所有，又將其中十二萬元（扣除前侵占二萬八千八百元）加以侵占，即將其中六萬元據為己有，餘退還另一股東甲○○股本六萬元，因認被告乙○○此部分亦涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
公訴人認被告涉嫌業務上侵占罪，無非係以被告承認收取該約十五萬元，除退回
伊本人及甲○○之股本各六萬元外，另交付丙○○三萬元為仲介費，然合夥尚未結束，有七十八年四月二十八日股東陳信用所制作之收支明細表可稽，而且丙○○亦否認收受該三萬元，又既未拆夥亦未經清算程序，則合夥財產應為全體合夥人所公同共有，被告收取合夥事業之款項，自不得擅自處分，詎被告竟擅自分配，顯有侵占意圖等情為其主要之論據。惟訊之被告乙○○堅決否認有侵占犯行，辯稱：該約十五萬元係伊向丁○○稱不要合夥時，丁○○開單子交伊去向華龍公司取款，以作為退夥金等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：
㈠雖被告陳稱：告訴人開便條紙交給伊及甲○○向華龍公司領取工程款約十五萬
元或十四萬八千八百元，證人即合夥人甲○○之供詞亦同。惟華龍公司承辦人員程麗珠卻於偵查中供稱：七十七年帳冊我有從五月找到十二月份，但沒有找到請款資料云云（見偵字第五０號卷一一三頁）。另該公司職員邱宜貞亦結證稱：因事隔太久，有關資料都找不到等語（見本院上訴卷五十一頁）。而該公司復原審函亦表示「七十七年間並無該案工程請款資料」（見原審卷四十八頁）及於本院更審前函查，其覆函意旨相同（附於本院卷更審前八十七年一月十四日報到單前）。又，該公司出納趙人儀亦結證：表示不知道，經手太多，記不清，但領錢必簽收云云（見本院更審前八十六年十二月二十六日訊問筆錄），惟稽之前揭證人證詞及函覆意旨所示，並無任何關於被告請款之資料或簽收憑據，故被告向華龍公司請款之數額，據其與證人甲○○之供詞為約十五萬元（確實數字據供稱為十四萬八千八百元），堪以採信。並無告訴人所指之十八萬餘元或九十六萬餘元，先予敍明。
㈡復查，被告與告訴人丁○○及陳信用、甲○○四人於七十七年五月間合夥經營
船舶修繕工程，由告訴人及陳信用各出資九萬元，被告與甲○○各出資六萬元，合計三十萬元，做為工資及材料費。由告訴人負責承包船舶修繕工程並收款，股金及現金、帳冊由被告保管，被告並為油漆工，甲○○為木工，另合夥人陳信用未實際參與合夥之經營，業據證人即合夥人甲○○供明在卷（見偵字第五０號卷九十頁），並為告訴人及被告所不否認之事實。被告既保管股金及現金，已如前述，而收款係由告訴人負責，何以告訴人要立據交由被告及甲○○一同向華龍公司收取工程款十五萬元，乃為本案關鍵之所在。證人甲○○證稱：因為告訴人向華龍公司領了二十萬元，卻向渠等表示只領十五萬元，我們發現丁○○不老實，我們要求退款（退夥），丁○○才寫一張字條，讓我們到華龍公司去領錢，領了十四萬多元（見本院前審卷三十四頁）。其於偵訊中供稱：告訴人原係我們老板，我們合股沒有店名，即用丁○○之大成船舶工程行為店名，股金由乙○○保管，生意由告訴人承攬，工程款亦由丁○○收取，七十七年間告訴人寫了一張便條紙，叫乙○○至華龍公司去收工程款，乙○○邀我一同前往，我們收了約十五萬元，合夥期間共修五條船，告訴人收回不是沒有報帳就是少報，乙○○以股金發工資及買材料，用完後要拆夥，告訴人就叫我們去向華龍收錢，我和乙○○各取回股金六萬元，剩下三萬元就給介紹人介紹費，其餘四條船的錢都是告訴人自己去處理，陳信用從未出面過，都交由告訴人處理（見偵字第五０號卷第九十至九十二頁）。告訴人雖否認已拆夥，亦不承認有帳目不清之情事，然其亦承認：向華龍公司借二十萬元，只報十五萬元，惟稱五萬元是要留下當稅金，又告訴人亦供承做了五條船，有二條小船是乙○○及甲○○去修理給工資及材料費，有三條船與公司有訂約，華龍公司三條船修好後，就各做各的（見偵字第五０號卷第九十二頁至九十三頁）。以及「丁○○中風以前我們就拆夥了」（見同上卷六十頁反面），又甲○○於原審則稱：告訴人請款數額少報，我們知道後，我與乙○○至告訴人家表示不與他合夥，告訴人說不合夥就拆了，寫了一張字條叫我們至華龍收錢，以還我們母錢（即股本之意）（見原審卷第三十二頁）。再證人陳信用於本院調查時亦供稱：我有出資，告訴人尚欠我五、六百萬元之債務，是告訴人詐騙我，告訴人至今尚未與我結算（見本院前審卷八十五年十一月八日訊問筆錄）。而告訴人亦於偵查中數度表示「修華龍公司十七、十八及六十六號三條船，以後我就沒跟他們做了（意即拆夥）」（見偵字第五０號卷十三頁反面）及「乙○○因帳目不清就不歡而散」（同卷九十二頁正面），「陳信用股份給伊，時間是在七十八年在我們拆股後。」（同上卷九十三頁），又「我是下高雄修華龍公司一一六號船，該船全部是我一人做，因他們不做，我們就拆夥了。....」（同上卷一一四頁反面）以及「對乙○○所說『因為尚有一條順興的船錢沒收，所以我就將我收的錢分了。....』他所說我絕不反對，因為當時我身體不好，乙○○一大早來我家吵吵鬧鬧，說我要到高雄去了，他們的錢怎麼收，所以我寫了一張便條紙向華龍公司收錢。」（同上偵查卷一二０頁）。參以證人甲○○稱：
「因合夥未訂立書面契約，拆夥也沒有訂約」（同上偵查卷九十一頁反面）及「告訴人有同意我們拆夥」（偵續卷二十九頁反面）。足見被告及證人甲○○所述告訴人帳目不清，彼等要求拆夥，且經告訴人同意拆夥一事，確屬非虛。
告訴人始同意立據由被告與甲○○向華龍公司收取工程款約十五萬元，用以償還出資股金及其他支出，即有所據。
㈢又查，被告及證人甲○○各有出資六萬元，此為告訴人所是認，被告退還甲○
○六萬元，及取回自己出資之六萬元，應無何不法所有之意圖。被告此部分所為尚與業務侵占罪之構成要件有間。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所指之侵占犯行，被告
此部分之犯罪自屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前述論罪科刑部分，同屬事實上之一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項、第七十四條第二款，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭 兆 璋中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。