臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一二五四號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第八○六號，中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六七一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官循告訴人之聲請上訴意旨略以：被告於偵查中已坦認於其經營之「黑美人」ＫＴＶ店所使用之「音霸」電腦伴唱機內，重製有屬告訴人有音樂著作權之「買醉」、「一代女皇」、「海角天涯」、「珍重我的愛」、「港邊甘是男性傷心的所在」五首詞曲供不特定客人點播，且上開伴唱機上並貼有「‧‧‧若需公開播放，請另行取得音樂著作權人或其他委託之相關協會及機構之許可，始得公開播放‧‧‧」之明顯標示，以及「使用同意書」載明該伴唱機只限家用之意旨，顯見被告明知上開伴唱機內歌曲之公開演出，均須另經授權；且被告自八十七年十月起至八十八年七月十二日為警方查獲止，其經營上開ＫＴＶ店並使用上開伴唱機供不特定人演唱之時間已久，而上開五首歌曲均為市場上炙手可熱且能朗朗上口之歌曲，足見上開五首歌曲有於被告所經營之上開ＫＴＶ店被點播，此為社會一般大眾所能共認共知之事實，原判決徒憑主觀想像但事實確無存在可能性之經驗、論理，遽以認定不能證明被告有提供上開五首歌曲曾被點播公開演唱之事實，而為無罪之判決，顯有適用證據法則不當之違法云云。
三、惟按著作權法第九十一條第一項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權．．．」、同法第九十一條第二項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權．．．」及同法第九十二條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出．．．或出租之方法侵害他人之著作財產權．．．」，足見著作權法第九十一條、第九十二條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，為實害犯，即必有實際之侵害他人之著作財產權之行為，始構成該罪。
被告固於其經營之「黑美人」ＫＴＶ店提供演唱器材（例如麥克風、喇叭．．．等）供不特定客人點播「音霸」電腦伴唱機內所收錄之詞曲，然該「音霸」電腦伴唱機內所收錄之詞曲達數千首以上，是於法尚不得執上開演唱器材及伴唱機等設備，即遽為有不特定之客人，利用前述器材點播上開五首詞曲，而「公開演出」該音樂著作之推定；證人即告訴人美華公司之市場調查人員黃明毫於原審八十九年一月十四日訊問時亦陳稱：「（有無看過其他客人點系爭歌曲？）沒有」等語（見原審卷第十三頁反面）；雖告訴人美華公司之市場調查員黃明毫、徐瑞泯曾至被告經營之「黑美人」ＫＴＶ點播、演唱「音霸」電腦伴唱機內之上開五首詞曲，惟黃明毫、徐瑞泯係經告訴人美華公司之授權而至被告經營之「黑美人」ＫＴＶ店之為查證之人，其等之點播、演唱行為，即無「擅自」以「公開演出」方法侵害告訴人美華公司之詞曲「音樂著作」財產權之可言；況被告雖有提供「音霸」電腦伴唱機內之詞曲供不特定之客人點播，然被告所經營之「黑美人」ＫＴＶ店其點歌都是由服務生為客人服務等情，業據被告於原審訊問及本院受命法官調查時陳述明確，被告於原審八十九年一月十四日訊問時陳稱：「‧‧‧在包廂均有服務生全程在場，點歌都是由服務生服務‧‧‧當時黃（指黃明毫）與另一人進入包廂後，就把服務生支開，說還要等人，我還親自上去，黃一樣把我叫出來‧‧‧（有告知客人不能點播之事？）平常都有，但本件黃等一開始就把服務生與我叫出去，我們連開口之機會均無。」等語（見原審卷第十三頁反面、十四頁）；於本院受命法官八十九年五月三日調查時被告亦稱：「‧‧‧美華公司人來時，將我們服務生支開，是他們自己點，否則我們服務人員不會讓客人點那五首歌。」等語；即黃明毫於原審八十九年一月十四日訊問時亦稱：「我們是有說等朋友，有需要再找被告，‧‧‧（被告陳稱服務生是單純負責點歌及在場補充茶水，而服務生也是女生）應如林（指被告）所述，可能我把歐巴桑當成服務生，所以我們應是跟服務生講。」等語（原審卷第十四頁正、反面），互核被告與證人黃明毫之供述相符，則被告所為其包廂有服務生全程在場，點歌係由服務生服務，服務人員不會讓客人點那五首歌等語，即非不可採信；雖被告曾向中華音樂著作權人聯合總會聲請公開播送、演出之授權證書（公播證），而該公播證背後之授權歌曲並無本件前述系爭之五首歌曲，使用同意書亦載有「限家用」及伴唱機上貼有「請另行取得音樂著作權人或其他委託之相關協會及機構之許可始得公開播放」之標示；惟伴唱機內之歌曲多達數千首，以被告一己之力，要逐一查證其中之歌曲是否業經授權，即無期待可能，被告既已向中華音樂著作權人聯合總會申請取得公播證，其未再逐一查證，亦與一般事理無所悖離，且於其包廂設有服務生全程在場，為客人點歌藉資過慮，是被告並無侵害告訴人著作權之故意，殆無疑義。雖被告未就伴唱機內之歌曲逐一查證有無授權，難謂無過失，惟著作權法第九十二條之罪，並不處罰過失犯，從而被告所為，並不構成該條之罪；另犯罪事實應依證據認定之，被告並無自證無罪之義務，證明被告犯罪本屬檢察官或自訴人之責，本件被告是否涉有侵害告訴人之著作權，在舉證上固有其困難之處，惟此等蒐證或舉證之困難性，與其他類型之犯罪並無不同，於法尚不得僅因蒐證或舉證之困難，即得便宜行事，而逕以推定、擬制之方式，繩被告以此項罪責。
四、綜上所述，被告既無侵害告訴人音樂著作權之故意，而本件亦無證據證明確有不特定之消費者曾在被告所經營之「黑美人」ＫＴＶ店點播上開五首詞曲，檢察官前述上訴意旨於法要無可採，其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 載 章 甫
法 官 黃 金 富法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 美 貞中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日