臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一五六О號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊川上右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第一六０號，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於詐欺罪及定執行刑部分均撤銷。
林鍾清被訴詐欺部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於概括之犯意，自民國八十八年七月間起，在台北縣板橋市○○街○○○巷○○○號之一之住處，以其所有之電腦，在網路上架設「網頁廣告點石成金術」網頁（網址：http://home.2friend.com/Taipei/pasdin/ pasdin01.html)，並提供連結至加拿大之「開運城」（網址：http:// www.joyluckcasino.com/casino.html)及「ＣＡＳＩＮＯ」（網址：http://www.casinofantasy.com）等賭博網站之功能，連續公然煽惑不特定之人上網連結至「開運城」及「ＣＡＳＩＮＯ」等加拿大賭博網站賭博財物犯罪，而由「開運城」及「ＣＡＳＩＮＯ」等賭博網站，下載經由甲○○所架設之「網頁廣告點石成金術」網頁而至上述賭博網站參與賭博財物之賭資，以所獲利潤之總額之百分之二十五作為甲○○之介紹賭博佣金，再以支票或匯兌方式將前述佣金轉入甲○○開立之花旗銀行板橋分行（帳號：0000000000號）及萬通銀行總行（帳號：００１—００００４—0000000—３號）之帳戶，至同年九月十七日止（起訴書誤載為十八日），合計取得佣金美金二千七百四十八元七角八分，折合新台幣（下同）八萬七仟二佰十五元五角五分。嗣經警於八十八年十月六日查獲，並扣得其所有供煽惑他人犯罪所用之電腦主機一台、螢幕一個、鍵盤一個。
二、案經警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、關於公然煽惑犯罪部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭時地架設「網頁廣告點石成金術」網頁，並提供不特定人得連結至加拿大之「開運城」與「ＣＡＳＩＮＯ」網站，並收取佣金等事實固均坦承不諱，惟矢口否認有何公然煽惑他人犯罪之犯行，辯稱伊只是提供網站給網友上去玩遊戲，並非真有意欲於煽惑他人犯賭博罪嫌云云。
二、惟查右揭關於被告如何公然煽惑他人犯賭博罪部分，業據被告甲○○於警訊時供認：「我以每週當期所有賭客經由我的【網頁廣告點石成金術】網頁連結到http// www.casinofantasy.com及開運城（http//www.joyluckcasino.com/casino.h
tml ）國外賭博網站，進而下注賭博，以總額按百分之二十五為收入，其付款方式以郵寄支票及直接匯入我戶頭方式收款，支票是存入我花旗銀行帳戶內」等語（八十八年度偵字第二三五三七號偵查卷第十三頁正面）。於偵查時供稱：「（問：問：職業？）答：原在冠德建設公司從事售後服務工作，因本案被解僱。（問：你在網站上設開運城賭博與外國網站連線詐取錢財？）答：是的。（問：與加拿大那邊佣金如何拆帳？）答：以賭資之百分之二十五計算，如網友到開運城賭博，開運城的電腦會將資料下載係經過在我網站，會以支票寄佣金給我，從今年七月初至八月中旬我曾收過五次支票約二千六百元美金。（問：你開設的開運城賭博網站是否任何人均可進入玩？）答：是的，是以中文表示，加拿大的開運城分二種，一種是要真正賭博的，一種是提供賭博遊戲，賭博遊戲部份我就沒抽頭，有華人的社會如台灣香港新加坡等地有人上網賭博時我才有抽頭」等語（八十八年度偵字第二三五三七號偵查卷第一○六頁背面）。於原審審理時供稱：「確實設有網站，有賭博的性質，但也有遊戲‧‧‧‧‧，佣金是以支票方式支付，在花旗銀行和萬通銀行兌現」「（問：所抽取的賭博佣金是多少？）答：美金兩千七百四十八點七八元，包括花旗及萬通銀行」「賭博部份，我只是提供網站給網友上去玩，也有收取佣金」等語（一審卷第十五頁正面、第三十六頁正面、第三十七頁正面、第九十二頁正面、第九十三頁）。足見被告明知前揭「開運城」及「ＣＡＳＩＮＯ」等網站，具有遊戲及賭博之性質，其架設網站提供不特定人得連結至「開運城」及「ＣＡＳＩＮＯ」等網站，其所為將致上網之不特定人參與賭博財物之危險，此應為被告所認識並預見，且被告迭於警訊、偵審中所自承由「開運城」及「ＣＡＳＩＮＯ」等網站，獲取百分之二十五為佣金，亦有被告於八十九年七月七日起至同年九月十七日止在花旗銀行板橋分行帳戶，及八十九年七月七日起至同年月二十一日止在萬通銀行總行帳戶之存款明細表足資佐證，是被告所為係出於煽惑他人犯罪之犯意，應無可疑。此外，復有開運城之賭博廣告、夥伴計畫（即賭博佣金收入明細表）、賭博規則等在卷及電腦主機一台、螢幕一個、鍵盤一個扣案可參。是被告所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第一百五十三條第一款之公然煽惑他人犯罪，被告先後多次公然煽惑他人犯罪犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，援引刑法第五十六條、第一百五十三條第一款、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，及其犯罪之動機、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，並敘明扣案之電腦主機一臺、螢幕一個、鍵盤一個均係被告所有，且供犯上開犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均依法宣告沒收。末按八萬七千二百十五元五角五分（五分部分因非現行幣值，自無從宣告沒收）係因犯罪所得之物，且為被告所有，雖未扣案但無證據足證業已費失，併依法宣告沒收。認事用法，均無不合，被告上訴意旨猶指伊只是提供網站給網友上去玩遊戲，並非真有意欲於煽惑他人罹犯賭博罪嫌云云，核不足採，其上訴核無理由，應予駁回。
乙、關於被訴以詐欺取得賑災款項部分：
一、公訴意旨另指被告於八十八年九月二十一日台灣地區集集大地震後，另行基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自同年月二十三日起至同年十月四日止，連續利用其申設之免費ｅｍａｉｌ信箱（位址：pasdin2@m4.is.net.tw、pasdin1@m4.i
s. net.tw、pasd@gcn.net.tw）等，先後多次從網站上發送英文文章至國外ＢＢＳ新聞群組ＧＡＭＢＬＥ、ＭＯＮＥＹ、ＢＵＳＩＮＥＳＳ等主題下之討論群，並發送ｅｍａｉｌ至國內其他網友，偽以地震賑災募款為由，公開向國內外之不特定人募捐賑災捐款，並公告其個人前揭花旗銀行板橋分行之帳戶為賑災捐款帳戶，企以詐騙賑災捐款，嗣經警及時查獲而未得逞，並扣得其所有供煽惑他人犯罪及供以詐欺取得賑災款項用之電腦主機一台、螢幕一個、鍵盤一個。案經警政署刑事警察局移送偵辦，因認被告另涉有刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告以詐欺方法取得賑災款項，應依中華民國八十九年九月二十五日華總一義字第八八００二二八四四０號緊急命令第十一條第三項、第二項之規定加重其刑云云。
二、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度台上字第二六０號判例參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何詐欺取得賑災款項之犯行，辯稱：伊平日即有與人為善之行為，見如此之巨大災禍，乃思以所長幫助募款以救濟災民，伊雖於九月二十四日設立帳戶，然於十月四日警方未查獲前即已取消該捐款帳戶，且實際上亦未募得任何款項，伊原意是要幫助那些受災戶，沒有要騙錢之意思」云云。
四、公訴人及原審認被告涉有上開詐欺取得賑災款項之犯行，無非以參諸被告並未見於賑災發生後有何積極捐贈行為，而據被告所陳僅自八十八年十月份薪資所得中提撥賑災款項二千零四元之捐款，其捐款時間係八十九年一月二十一日，歷震災發生後已四個月，按行政院發佈統一捐募運動辦法第二條規定：發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准，但向國外舉行捐募時，須呈經行政院核准，未經核准而進行捐募者，該管社會行政機關得予以取締。查被告之募款行為事先未經申報內政部核准，又被告自承於募款行為之始，並未想到如何處理捐入款項，並受適當之監督等語，則被告之募款行為既未申報內政部核准，復無法提出賑災捐款之適當監督方式，縱被告事後積極向內政部申報准予登記募款帳戶，亦無解於被告詐欺之罪責等為論據。
五、惟查被告於警訊時供稱：「（問：你於公告該文章時，有無打算如何處理匯入之捐款？而募款行為有無經主管單位申請核准？）答：我打算給行天宮；但沒有申請，完全是私人行為」等語。於偵查時供稱：「（問：你利用免費ＥＭＡＩＬ說可將捐款匯至你的戶頭？）答：是的該ＥＭＡＩＬ自本年九月二十三日開始以電子公佈欄的方式，約發布十一次左右，但無任何捐款，募款專戶我依約向內政部申報，內政部回函叫我結合公益團體再行申報」「從九月二十三日開始貼至十月四日，因為有人發ＥＭＡＩＬ給我質疑募捐的目的，所以我才撤回」「（問：警訊時你說募捐時未想到錢做何用途？）答：當時也不知道，但我有找過慈濟及行天宮，但他們也沒辦過此募捐所以沒辦法辦理」等語（八十八年度偵字第二三五三七號偵查卷第七十九頁背面）。於原審審理時供稱：「我有利用九二一地震，以ｅｍａｉｌ多次張貼英文文章發送到國外，並公告我在花旗銀行之帳戶，但未收到任何款項」「賑災部份，我原意是要幫助那些受災戶，沒有要騙錢的意思。我在網站上所寫的，不是要指責對方，只是表達自己的意思。我是後來才向內政部申請我的帳戶為賑災帳戶」等語（一審卷第十五頁正面、第三十六頁正面、第三十七頁正面、第九十二頁正面、第九十三頁）。
六、經查臺灣地區於民國八十八年九月二十一日遭遇前所未有強烈地震，其中台中縣、南投縣全縣受創甚深，台北市、台北縣、苗栗縣、台中市、彰化縣、雲林縣及其他縣市亦有重大之災區及災戶，民眾生命、身體及財產蒙受重大損失，影響民生至鉅，災害救助、災民安置及災後重建，刻不容緩。行政院院會乃決議，呈請總統依中華民國憲法增修條文第二條第三項規定，於民國八十八年九月二十五日發布緊急命令，依該緊急命令第十一條第二項規定，以詐欺、侵占、竊盜、恐嚇、搶奪、強盜或其他不正當之方法，取得賑災款項、物品或災民之財物者，按刑
法或特別刑法之規定，加重其刑至二分之一。惟查該項規定，僅係針對利用賑災機會詐取賑災款項所為加重其刑之規定，惟行為人是否有詐財行為，仍應依刑法之規定，探討其是否該當於詐欺取財罪之構成要件。如上所述，被告雖事先未經主管機關內政部之核准，即自八十八年九月二十三日開始貼至十月四日，先後多次從網站上發送英文文章至國外ＢＢＳ新聞群組ＧＡＭＢＬＥ、ＭＯＮＥＹ、ＢＵＳＩＮＥＳＳ等主題下之討論群，並發送ｅｍａｉｌ至國內其他網友，而以地震賑災募款為由，向國內外之不特定人募捐賑災捐款，惟查被告縱有上開募款行為，惟因八十八年九月二十一日台灣發生大地震之後，民間即有機關團體或個人發起募款行為，因一般民眾不知行政阮頒布有統一捐募運動辦法行政規章，故於同年十月十三日聯合報載有內政部統計至同年十月十二日止，關於九二一地震之募款專戶已有二百二十八個，然而至內政部同年十月十二日統計亦僅有四十六個專戶有報備，而內政部亦僅函令希各專戶於十月底前，至內政部報備，此有聯合報剪報影本一份附卷可參。被告當時亦發起此項募捐運動，雖其未依行政院頒布之統一捐募運動辦法之規定向內政部報備，惟被告究有無藉機詐取財物，仍應以其主觀上是否具有不法所有之意圖及有無施展詐術而定，非謂一有此項未經核准之募款行為，即認係詐欺取財。
七、查依行政院發佈統一捐募運動辦法第二條規定：發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准，但向國外舉行捐募時，須呈經行政院核准，未經核准而進行捐募者，該管社會行政機關得予以取締。查被告之募款行為縱事先未經申報內政部核准，依上開辦法規定，僅係該管社會行政機關得予以取締。觀諸被告事後亦曾向內政部申請賑災帳號專戶，經內政部回函要伊結合公益團體再行申報，此有內政部書函在卷可稽，若被告果有不法所有之意圖，應無尚向政府機關申請賑災帳號專戶之理。再參以被告於從網站上發送英文文章至國外ＢＢＳ新聞群組ＧＡＭＢＬＥ、ＭＯＮＥＹ、ＢＵＳＩＮＥＳＳ等主題下之討論群，並發送ｅｍａｉｌ至國內其他網友，向國內外之不特定人募捐賑災捐款之後，因有人發ＥＭＡＩＬ質疑其募捐的目的，被告即在被警查獲之前之同年十月四日，自行將前揭募款訊息自討論站中撤除，取消募款帳號，撤回該項幕款行為。再者，被告在募款行動中，亦曾洽詢慈濟及行天宮如何處理，並非於募款行為之始，即未曾想到如何處理捐入款項，並接受適當之監督。足見其募款之行為亦有意捐出募款所得，何況被告自開始募款行為之後，尚未獲取任何捐款款項，又如何認定其必在取得募款之後占為己有，故並無任何積極證據足以認定其欲將募款所得中飽私囊。再參以被告及其妻女三人，均是慈濟基金會長期義工及會員，以往均曾按月持續捐款予慈濟基金會，有收據在卷可證，足見被告並非自始即具不法所有之意圖。
八、綜上所述，本件查無被告有任何不法所有之意圖或施展詐術之行為，不能證明其有詐欺取得賑災款項之犯行，自應諭知無罪之判決。原審未察，就此部分遽為有罪之判決，自有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決此部份不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決此部份撤銷改判，並諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第一百五十三條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 林 勤 純法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第一百五十三條第一款：
以文字、圖畫演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。
二、煽惑他人違背法令，或抗拒合法之命令者。