臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一六九四號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林月雪
江鶴鵬右上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易緝字第一○六號，中華民國八十九年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一六四二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑五年確定，嗣依中華民國八十年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑二年六月，於八十年元月一日執行完畢。竟仍不知悛悔，於八十二年四月間，明知其與冒用「王有義」名義之不詳姓名成年男子間，並無實際借貸關係存在，竟通謀為虛偽之意思表示，成立假債權，由該「王有義」名義簽發發票日八十年四月十五日、到期日八十一年四月十四日、面額為新台幣（以下同）七百二十萬元之本票一紙，交由甲○○持有。詎甲○○於八十二年三月二十五日檢附該紙本票具狀向台灣台北地方法院（下簡稱台北地院）聲請裁定許可強制執行，使台北地院承辦法官於八十二年四月二日為許可強制執行之裁定，將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書即八十二年票速字第○四○五四號民事裁定原本。嗣甲○○持該裁定正本（該裁定正本未合法送達於債務人「王有義」，執行名義尚未合法成立），於八十二年四月間具狀聲請台北地院就以「王有義」名義存儲於第一商業銀行世貿分行帳號00000000000號帳戶內，前已遭債權人寶來證券股份有限公司（下稱寶來公司）聲請同一法院八十年民執全字第八四九號清償票款假扣押強制執行事件所扣押之活期存款六
二、案經寶來公司代表人周取寄訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右開上訴人即被告甲○○，持有「王有義」所簽發之前述本票一紙，據以具狀聲請台北地院許可為強制執行之裁定後，持以聲請強制執行之事實，供承不諱，並有台北地院八十二年票速字第○四○五四號本票裁定聲請事件卷宗影印本（見一六四六二號偵查卷一第八十一至九十一頁）及八十年民執全字第八四九號假扣押執行卷宗影印本（見同上偵查卷二第一六二至一七一頁）各一宗，暨台北地院民事執行處八十二年六月二十二日通知影本一件（見同上偵查卷一第四十頁）可證。惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊於八十年間登報從事票貼借貸，所貸款之對象，為陌生之不特定人。民間票貼借貸，無須擔保，手續簡便，付款快速，故將現金存放家中。伊對「王有義」確有債權，取得執行名義，係本於王有義開立之本票及借據，因對王有義之面孔熟稔，在路上撞見「王有義」，「王有義」迫不得已始將八十年五月間存款被假扣押之情事告知被告以求脫身。又本票裁定未合法送達「王有義」云云。
二、按本票聲請許可強制執行之裁定，係屬非訟事件，法院不作實質上之審查。是本件所應審究者，厥為被告甲○○與「王有義」間，是否有借貸之債權債務關係存在？經查：
（一）按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。民法第四百七十五條定有明文。被告既抗辯其與「王有義」間確有金錢借貸之關係存在，依上開規定，及應對金錢交付之事實，舉證證明之。被告就此事實，無非係以其在偵查中
所提出之香港匯豐銀行及彰化商業銀行之存簿為證據，然查被告謂「王有義」向其票貼借貸之時間，係八十年四月間，最後一次借款之日期為同年月十五日（見同上偵查卷一第一一六、一一七頁），惟依前揭銀行存簿之存提紀錄，香港匯豐銀行自八十年二月九日結存六千餘元後，以迄同年六月十九日前，並無任何紀錄；彰化商業銀行自八十年三月一日結存三百餘元後，至同年七月間，亦無任何紀錄（見本院卷第一一一至一二六頁），亦即關於上開借貸期間，所提前揭銀行存簿，均無任何存提紀錄。則被告以前揭存簿，證明其有交付金錢予「王有義」，即非可採。
（二）被告又辯稱：系爭借貸係以現金給付，伊從事民間票貼借貸，為方便借貸者需金迫切，故將現金置於家中云云。惟被告所提之匯豐銀行存簿，除提出護照證明存簿上之姓名係其英文姓名外，別無其他證據提出，以資證明存簿係其所有，而存簿上所載之姓名，又非填載於一定之欄位內（如戶名欄），故匯豐銀行之存簿，是否為被告所有，已不無疑問。況縱認存簿係被告所有，且依被告所述，為方便起見，將現金置於家中，但以系爭借貸之金額高達六百多萬元，被
告將此巨款放於家中，已悖情理。且由香港匯豐銀行及彰化商業銀行存簿上之存提紀錄，被告有巨額之提領，係在八十年二月間，距離系爭借貸期間，約有二月之久，亦有違事理。是被告執上開情詞，辯稱所提存簿足資證明其有金錢之交付，亦難採取。
（三）被告於八十二年八月十四日偵查中（見偵查卷一一七頁反面），及本院八十三年上字第三三號上訴人寶來公司與被上訴人甲○○間請求損害賠償事件，八十三年四月八日準備程序中，陳稱有核對過「王有義」身分證上之地址；有到他的公司在吳興街附近去過；去看過「王有義」吳興街住處；有該次準備程序筆錄（見偵查卷二第一○四至一○六頁）可憑。然依台北市信義區戶政事務所覆○○○區○○街○○號並無「台北市○○街○○號三樓之二」之門牌，此經本院調取本院八十四年度上更（一）字第三十五號上訴人寶來公司與被上訴人甲○○間請求損害賠償事件案卷，核閱明確。則被告既係基於徵信而前往，理應核對門牌號碼，竟謂至一無門牌之地址去看過，於理有違。上開地址於台北地院送達本票裁定正本、假扣押正本予「王有義」時，經郵局以無此地址退回，有該等事件卷內所附之被退回文書可佐（見偵查卷一第八十九、九十頁，第一五二頁），前開台北市信義區戶政事務所函，記載無該地址之內容，自無不符之處。至被告另陳稱其在路上偶遇「王有義」，經其告知假扣押情事及告知中和市地址云云。經查被告憑以陳報執行法院之地址，即台北縣中和市○○街○○巷○○號二樓，「按址查無此人之戶籍資料」，有台北縣中和市第二戶政事務所函足佐（見偵查卷一第一二九頁），執行法院依該址送達亦被退回（見同上卷第一五一頁）。依被告所言，「王有義」向被告借貸之六百萬元，已有二年餘，尚未清償，以「王有義」係債務人，在其債務未能清償之前，對於為債權人之被告，避之唯恐不及，焉有再自暴行蹤之理。以被告悖於情理之陳述，益徵其與「王有義」間之借貸關係，為不存在。
（四）被告又辯稱：「王有義向其借貸金錢時，曾提供股票以為擔保，惟於問及股票何在時，竟稱股票為王有義取回，以經營民間票貼借貸之被告，於債務未為清償或另以他物供擔保前，豈有將原本供擔保之股票輕易返還之理，此適足佐證其所稱與「王有義」間之債權，亦屬虛妾無疑。
（五）被告於原審請求傳訊其當時店內之職員楊順德，以證明「王有義」之人確曾到其店內借款。經原審隔離訊問結果，證人楊順德與被告所供有多次矛盾之處（如該店內有多少員工，何人介紹楊順德去任職，楊順德之工作範圍，是否須與客戶算本利記帳，「王有義」向被告借過幾次錢，楊順德外出收帳時是否獨自作業等）。之後，楊順德始改口坦承所謂「王有義」向被告借錢，實係聽聞被告言，楊順德始終不曾見過被告拿錢給「王有義」等情（見原審卷第五七頁、第五九頁），則證人楊順德所證述者並無證據能力，尚難執為被告有利之認定。另被告在原審請求傳訊賴登海、鍾育玲以證明冒名「王有義」者如何詐欺告訴人，及與被告無關云云，經核此與被告是否對冒名「王有義」者有無債權無所關涉，自無必要。
綜上所述，被告上開辯解，應屬飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、被告持由「王有義」簽發，實無債權之本票向法院聲請裁定許可強制執行，使法院為許可強制執行之裁定，自係明知為不實之事項，而使公務員登載於其職務上所掌之公文書即前開本票裁定原本，嗣被告持該裁定正本據以聲請強制執行而行使之，其使公務員登載不實及行使之行為，足以生損害於司法裁判之真正及寶來公司債權之得以滿足清償，事數當然。核其所為，係犯刑法第二百十六條之行使第二百十四條使公務員登載不實罪（最高法院七十年度台上字第三八二一號刑事判決參照）。公訴人就起訴之上開事實認係犯詐欺罪嫌，尚有誤會，起訴法條應予變更。被告前因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑五年確定，嗣經減刑為有期徒刑二年六月，於八十年一月一日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可稽，其五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。
四、按執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查。本票許可強制執行之裁定，固不待確定，即有執行力，但仍應合法送達於債務人，始有羈束力，此觀民事訴訟法第二百三十八條中段規定：「裁定不宣示者，經送達後受其羈束。」甚明。故未合法送達於債務人之本票許可強制執行裁定，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。經查，系爭本票許可強制執行裁定，並未合法送達於債務人「王有義」，此據被告陳明，且有上開事件卷宗可考。則執行法院不察，就原應駁回本件被告甲○○所為強制執行之聲請，誤為合法而據以製作此本票債權於分配表（見偵查卷一第四十頁），此部分即不得謂為被告有何使公務員登載不實罪，併予敘明。
五、原審據以論科，固非無見。然查，原判決論處被告詐欺罪刑，則有未洽。被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，雖非可採，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百十六條、第二百十四條、第四十七條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。