臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一八四七號
上 訴 人即 被 告 己○上 訴 人即 被 告 乙○○共 同選任辯護人 莊瑞雄右上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第二七一五號，中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九六二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年。
事 實
一、己○具有醫師資格，係臺北市○○街○○○號二樓安生診所之負責人，為從事業務之人，與中央健康保險局（下稱中央健保局）訂有合約，為全民健康保險特約基層醫療單位醫事服務機構，明知在其診所工作之乙○○並無醫師資格，竟與乙○○共同基於犯意聯絡，自民國八十七年七月至九月間，在上開診所內，由不具合法醫師資格之乙○○，為因婦科疾病前來求診之病患戊○○從事電燒治療之醫療業務三次。
二、己○另自民國八十五年間起，基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，明知甲○○（起訴書誤為黃玉蘭）、陳馥美、丁○○、王金枝、乙○○、楊美珠並未於如附表一申報日期所示期日就醫，陳馥美且未於八十七年五月六日進行外痔完全切除術，竟於其業務上應登載之病歷上填製陳馥美進行外痔完全切除術等不實事項，並於各該月份，填製不實醫療費用申報書表，於病患就醫之當月份申報上開醫療費用之核付，致使中央健保局陷於錯誤而支付如附表一之醫療費用，足以生損害於中央健保局核付醫療費用及陳馥美病歷之正確性。嗣因有女病患發現該診所之醫師證照係男醫師，卻由中年婦女為病患看病而向中央健保局提出檢舉，經中央健保局臺北分局於八十七年七月二日向己○調閱病歷，並於同年九月、十月間向丙○○等病患訪查後始知上情。
三、案經中央健保局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告己○、乙○○坦承被告乙○○並無醫護人員資格，受被告己○之僱佣在上開診所工作，病人戊○○有作三次電療之事實，但均矢口否認有何公訴人所指違反醫師法及詐欺之犯行，均辯稱：被告乙○○只是擔任掛號及打掃，戊○○都是被告己○醫療，被告乙○○只是幫忙抓腳，乙○○僅依己○指示作陰部沖洗等語；被告己○並辯稱：健保費每月不過八、九萬元，平均每天十個病人，不會為了八、九萬元去詐欺，去除各項支出，得不到多少錢，這是病歷登載之疏忽，病歷有時會忘記登載云云。
二、惟查：
(一)右開被告己○、乙○○共同由乙○○為醫療行為之事實，業據證人戊○○供證甚明在卷。查證人戊○○於偵查中證稱：「我是因為菜花婦科疾病去治療，我有做切除、電燒沖洗治療，：：內診時有時由男，有時由女的來做」、「（提示乙○○照片，問：有無作醫療？）有，在電燒時，男的說他老花眼怕看不清楚，由女的來幫伊作電燒，那個女的依醫師指示做動作」、「每次去男的都在，但有時男的會先離開，由女的幫伊電（電燒）」、「女的有時單獨為伊電療」等語甚明（見偵卷第三六頁），戊○○並在中央健保局訪查時陳稱：在八十七年八月三日、同年月六日、同年月十一日三次均為該診所女護士為伊作婦科治療（內診、擦藥），有時男醫生不在時，則由女護士單獨為伊治療。電燒曾作過三次，因劉醫師（男）眼睛不好，是由女護士 (指被告乙○○)為伊處理等語 (見卷外查訪紀錄)。查證人戊○○僅係被告之病人，與被告等並無仇怨，應無任意捏造事實誣陷被告等之理，且被告己○係000年0月00日出生，年事已高，且隨身攜帶老花眼鏡之事實，並經本院調查時當庭勘驗屬實，證人戊○○前開指訴應非無憑。參諸證人即前來安生診所看診之病人丙○○於偵查中並稱：有二次因婦科毛病到安生診所，有作沖洗及消炎，是女的幫伊作沖洗，但進門是一位男醫師坐在辦公桌前，一個掛號小姐來說：「他是院長，如果介意，我來幫你看」伊躺在診療床上，男醫師已經離開等語（見偵卷第三七頁）；丙○○在原審亦證稱：曾去過安生診所就診二次，時間已不記得，係因陰道發炎去作沖洗，有抹藥及拿藥膏，當時是女生作的，男生從未幫伊作治療，去時有看到一個老先生，女的說他是院長，他當時坐在旁邊做自己的事，未問該女有無執照，第二次完全都是女生做的等語，經原審提示被告照片影本，確認係被告乙○○為證人丙○○沖洗等情 (見原審卷第六四頁正反面) ；病人玉玉蘭、丁○○、林月英、王金枝分別在中央健保局訪查時及偵查中及原審均證稱被告乙○○確有為渠等沖洗、塞藥等情 (見卷外所附訪查紀錄及偵查卷第三四頁至三五頁反面及原審卷第七一頁至七二頁) ，益證證人戊○○指證情節，被告乙○○並非單純掛號、掃地之事務，其有參與己○之醫療之相關之行為無誤。綜上所述，足認被告乙○○確實有單獨為前來就診婦女作電燒等為醫療行為。雖被告辯稱係因其手術台上有布幕致使病人誤會係乙○○所作云云，惟查被告等交由被告乙○○為戊○○做電燒之時，尚有說明原由如前所述，顯見戊○○指訴係有所憑，其指訴之真實與布幕無關，即不能以此推翻證人戊○○之證詞而為有利被告等之認定。
(二)又被告己○經營安生診所確有向中央健保局申報如附表一所列之醫療費用之事實，為被告己○所不否認。而甲○○、陳馥美、丁○○、王金枝、楊美珠之病歷中均未有如附表所列時日之診療紀錄，且中央健保局據報前來查訪時並無乙○○、楊美珠之病歷之事實，亦為己○所不否認。而陳馥美未於八十七年五月六日進行外痔完全切除術之事實，則據證人陳馥美在中央健保局查訪時供明：「一個月中有一至二次是和媽媽（甲○○）一起去看，以後的次數媽媽代為領藥」等語；甲○○則供稱：「婦科在看病時，曾有一、二次是劉醫師看的，以後都是給女的看的，為伊作內診、沖洗、塞藥；內診時如給小姐作治療，則從頭到尾皆是由該小姐作內診，陳馥美是伊次女，她的情形是八十六年二月開始時因肝不好，有帶她一到二次去看病，以後則由伊看病順便帶藥回來，在該診所蓋一格，可拿三天份藥，有時會一次給一張健保卡，蓋六格給十八日份藥」、甲○○並進一步供明：「 (請問陳馥美在八十七年五月時有無到安生診所開痔瘡刀作切除及手術換藥？)沒有，今年皆由為他拿肝用藥而已」等語甚明 (均見卷外存放之訪查紀錄)。雖證人陳馥美、甲○○在原審調查時翻供稱係陳馥美有去開痔瘡云云，但查證人陳馥美證稱：伊八十七年一、二月有無看過診已不記得；曾在診所動痔瘡手術，何時動手術已不記得，是伊母親陪伊去的，所以醫生沒有講痔瘡是第幾級的，大概是中午時開完刀，有在床上躺一會兒才回家，沒有在診所住院，有拿二、三天藥，那次手術完是母親騎機車載伊回去的，伊母親未在該診所開過刀，因為伊母親常在附近找朋友，她也曾去該診所看過病，覺得不錯，才介紹伊到該診所看病云云。證人甲○○則證稱：伊本人亦有在安生診所動過手術，伊女兒曾因痔瘡至該診所動手術，伊女兒也在該診所開痔瘡的手術，因為係在該診所看好的，才帶她去看病；因為伊本來在臺北工作，在該診所覺得還不錯，才帶女兒至該診所，當天沒有住院，開完刀便回家了，結帳是伊去結的云云；兩人所供究竟陳馥美之母有無去動手術、開刀完畢如何回家之情形，兩人所供均有不符，且陳馥美倘係患有痔瘡開刀，竟對開刀之時間完全不復記憶，供詞與常情有違，兩人翻供顯有不實在，應係事後迴護被告己○之詞，難以採信。雖被告己○又辯稱係因一時忘記才未填寫病歷云云，惟查被告未載病歷者甚多，尤以丁○○部分係連續多日均未有任何病歷紀錄，辯稱係一時忘記云云，顯不實在，難以採信。又被告己○在偵查中始提出之楊美珠病歷，關於八十七年五月十二日亦無相關痣瘡開刀之記載（見偵查卷第十九頁）。楊美珠在偵查中亦證稱未有做切除手術（見偵查卷第三六頁反面），是被告辯稱楊美珠部分係漏列云云，顯不足採。楊美珠嗣後改稱有作痔瘡開刀手術云云，均與上開病歷及初供不符，應係迴護被告己○之詞，亦不足採。
(三)此外，復有中央健保局臺北分局業務查訪紀錄、保險對象診就醫記錄明細表、中央健保局特約醫事服務機構門診處方及治療明細、診療紀錄單、臺北市安生診所病歷記載及費用申報情形、醫事服務機構基本資料表及全民健康保險特約醫事服務機構合約（特約醫院、診所適用）全民健康保險特約診所申請書等影本在卷可憑。被告己○、乙○○所辯，無非事後卸責之詞，洵無足採，犯行堪予認定。
三、按醫師法第二十八條所稱之「醫療行為」，係指凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷、及治療或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥，施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又醫療工作的診斷、處方、手術、病歷之記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師執行。其餘醫療輔助工作得在醫師指示之下由具有護士、助產士或其他醫事人具資格者為之，但該行為所產生之責任應由指示之醫師負責。「電燒」應由醫師親自為之，至於沖洗陰道、單純沖洗陰部，塞藥等行為屬醫療輔助行為，得由護理人員在醫師指示下為之等情，經行政院衛生署以九十年四月二十七日衛署醫字第０九０００二二一五九號釋明在案函覆本院在卷。查被告乙○○並未取得合法醫師資格，業據其坦承不諱，被告乙○○明知其未取得合法醫師資格，擅自為病患作電燒醫療業務行為，核其所為係違反醫師法第二十八條第一項前段，被告乙○○於八十七年間為病患戊○○治療，為其反覆實施之同一業務行為，仍屬單純一罪。被告己○雖具醫師資格，惟其由乙○○在其安生診所內為病患實施醫療行為，並獲取上開病患之診療費用等情，足認其與被告乙○○就執行醫療業務部分有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為醫師法第二十八條第一項前段之共同正犯。另被告己○在陳馥美病歷上及健保費用申請書表上為不實記載，並持向中央健保局請領給付，所為另犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條之罪。被告己○業務上登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○多次行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意為之，均為連續犯，皆應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告己○所為連續行使業務上登載不實文書部分與連續詐欺取財部分犯行，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續詐欺取財罪處斷。至被告己○上開與被告乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務部分犯行與其連續詐欺取財部分犯行，核上開二犯行，其犯意各別，行為互殊，難認有何方法結果之牽連關係，公訴人認其間係牽連犯，似有誤會，自應依法予以併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠為病患從事沖洗陰部、塞藥之行為，屬醫療輔助行為，已如前述，倘不具護理資格之人員若依醫囑而有為病患為上開行為，係屬違反護理人員法應依第三十七條規定處以罰鍰，與醫師法第二十八條無涉。原審認被告乙○○依被告己○之指示為丁○○、戊○○、丙○○、林月英、甲○○等病患從事沖洗陰部、塞藥，認係醫療行為而併予論處，即有未合。又本件之病歷均係被告己○一人之筆跡，雖證人丁○○等指證被告乙○○為渠等看診云云，惟為被告己○、乙○○堅詞否認，查倘本件係由被告乙○○看診及處方，則應無再交己○填寫病歷，是本件應認尚乏證據證明被告乙○○有為病人丁○○等人開立處方之情形，原審併論被告擅自開立處方，亦有未洽。㈡再查被告己○詐領之健保費用如附表一所示，就陳馥美部分八十六年二月二十八日申領二百八十五元，丁○○部分八十七年九月十日之一百八十三元，均有其申報表在卷可參，原審認陳馥美係八十六年二月八日詐領，丁○○係詐領二百七十三元，亦有違誤。被告等上訴仍執陳詞，否認犯罪，惟渠等所辯均無足取，上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷原判決，並自為判決。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、被告己○身為醫事人員，放任並無醫師資格之被告乙○○為前來就診婦女實施醫療行為，被告乙○○係被告所聘僱，而聽命被告己○之指示為之，渠等所為實足以危害他人生命、身體及健康，渠等於犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準及就被告己○所犯罪刑，定其應執行之刑。
五、公訴意旨另以被告己○、乙○○，在前開時日在上開安生診所，為病人丁○○、丙○○、林月英、甲○○等病患從事沖洗陰部、塞藥等醫療業務，因指被告二人上開行為亦涉醫師法第二十八條第一項前段之罪嫌。惟查從事沖洗陰部、塞藥，係醫療輔助行為，倘有違犯，非依醫師法第二十八條第一項前段規範處罰，業如前述，被告否認此部分犯罪，尚堪採取，惟此部分經檢察官以裁判上一罪起訴，是本院不另為無罪之諭知，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第十款，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。