臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第二О八五號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人即被告因違反家庭暴力防治法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第四六八九號，中華民國八十九年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六六０、二一七八六號；併辦案號：八十八年度偵字第二四八九七號、八十九年度偵字第二七八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續違反法院所為禁止實施家庭暴力行為之裁定，處有期徒刑壹年，緩刑伍年。緩刑期內，付保護管束，並禁止實施家庭暴力行為。
事 實
一、甲○○係乙○○之配偶（現已離婚），二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。甲○○曾因毆打、恐嚇乙○○，經台灣板橋地方法院（下簡稱板橋地院）依家庭暴力防治法第十五條規定，於八十八年六月二十五日以八十八年度暫家護字第一號核發民事暫時保護令，裁定命甲○○「不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為」。甲○○竟基於違反保護令之犯意，於八十八年七月九日上午九時許，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓甲○○與乙○○共同住處，酒後因生活費用問題而與乙○○發生爭執，進而徒手毆打乙○○，造成乙○○耳朵流血（甲○○所涉傷害罪嫌部分業經乙○○撤回告訴），而違反法院所為禁止實施家庭暴力行為之民事暫時保護令裁定。嗣板橋地院再依家庭暴力防治法第十三條規定，於八十八年七月十五日以八十八年度家護字第四號核發民事通常保護令，裁定命甲○○「不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、應在八十八年七月二十一日中午十二時前遷出乙○○之台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓住所、應最少遠離乙○○台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓住所至少一百公尺」，詎甲○○仍基於同前違反保護令之概括犯意，於八十八年七月二十一日中午十二時，仍拒不遷出乙○○之前揭住所，違反法院所為命遷出住居所之民事通常保護令裁定；復於八十八年八月二日二十時許，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓，因子女教育問題而與乙○○發生爭執，
徒手毆打乙○○頭部、手部及腰部，致乙○○受有右眼角皮下瘀血（約一×一公分）、左手臂皮下瘀血（約二．五×二．０公分）、左側腰部皮下瘀血（約十一×八公分）（甲○○所涉傷害罪嫌部分業經乙○○撤回告訴），違反法院所為禁止實施家庭暴力行為之民事通常保護令裁定。甲○○於八十八年八月底始遷出台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓，又於八十八年九月十二日二十二時許，藉探視子女名義進入上開乙○○住處，違反法院所為遠離住居所之民事通常保護令裁定，甲○○並因外遇問題而與乙○○發生爭執，以拳打腳踢之方式毆打乙○○之頭部、手部及腿部，致乙○○受有右頰瘀腫一×０．四公分、右手臂皮下瘀血四×三公分、右手臂瘀腫一×一公分、右手瘀腫二×０．五公分、左大腿皮下瘀血二×一公分、左小腿瘀腫一×一公分（甲○○所涉傷害罪嫌部分業經乙○○撤回告訴），違反法院所為禁止實施家庭暴力行為之民事通常保護令裁定；甲○○又於八十八年九月二十九日二十一時許，利用乙○○因停電至頂樓而未將其住所大門上鎖之機會，擅自進入前開乙○○住處，違反法院所為遠離住居所之民事通常保護令裁定；再於八十九年一月三十日二十一時許，藉支付生活費用名義進入乙○○同前住處，違反法院所為遠離住居所之民事通常保護令裁定，乙○○要求甲○○離開其住處，為甲○○拒絕。嗣為警分別於八十八年八月四日三時五十分許、八十八年九月二十九日二十一時許及八十九年一月三十日二十二時許，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓乙○○住處查獲上情。
二、案經被害人乙○○訴請暨台北縣警察局板橋分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於八十八年七月九日、同年八月二日、同年九月十二日在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓與乙○○發生爭執，且於八十八年八月底始遷出台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓之乙○○住所，復於八十八年九月十二日、同年九月二十九日、八十九年一月三十日進入乙○○前揭住所等情不諱，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊於八十八年七月九日只用手推乙○○，而伊於八十八年八月二日及八十八年九月十二日，僅與乙○○拉扯而已，伊並無毆打乙○○，八十八年九月二十九日，亦是乙○○主動開門讓伊進入住處，八十九年一月三十日，伊亦係至乙○○住所拿生活費用給乙○○云云。
二、惟查：
（一）右揭被告如何於八十八年七月九日、同年八月二日、同年九月十二日，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓毆打乙○○成傷之事實，業據被害人乙○○指訴綦詳，並有台北縣立板橋醫院驗傷診斷書二份附卷可憑（見八十八年度偵字第一八六六０號偵查卷第二十頁、八十八年度他字第一八八八號偵查卷第四頁），所訴核與證人即被告之子李昌翰於板橋地院八十八年度家護字第四號案件，八十八年七月九日審理時證稱：「今天（指八十八年七月九日）早上九點多，在家中，爸爸用拳頭打媽媽的耳朵，在家中的客廳打的，我站在媽媽的旁邊，打好多次，爸爸有喝酒」，有該案卷影本可稽，及於原審調查時證稱：
「八十八年七月九日早上，告訴人坐在椅子上，被告用拳頭打告訴人的耳朵，結果告訴人耳朵就流血，八十八年九月十二日當天晚上十時，被告叫我去看書，我在上廁所時，看到被告用皮帶打告訴人背部」等語（見原審卷第三十頁正反面）核符。再觀諸乙○○前述驗傷診斷書二紙（檢驗日期分別為八十八年八月三日及八十八年九月十三日），其上亦記載乙○○受有右眼角皮下瘀血（約一×一公分）、左手臂皮下瘀血（約二．五×二．０公分）、左側腰部皮下瘀血（約十一×八公分）及受有右頰瘀腫一×０．四公分、右手臂皮下瘀血四×三公分、右手臂瘀腫一×一公分、右手瘀腫二×０．五公分、左大腿皮下瘀血二×一公分、左小腿瘀腫一×一公分等情，經核此傷勢應非單純拉扯所致。被告所辯伊僅與乙○○拉扯而已，並無毆打乙○○云云，不足採信。
被告於前開時地毆打乙○○之事實，應堪認定。
（二）被告曾因毆打、恐嚇乙○○，經板橋地院依家庭暴力防治法第十五條規定，於八十八年六月二十五日以八十八年度暫家護字第一號核發民事暫時保護令，裁定令甲○○「不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為」，嗣板橋地院再依家庭暴力防治法第十三條規定，於八十八年七月十五日以八十八年度家護字第一號核發民事通常保護令，裁定「令甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、應在八十八年七月二十一日中午十二時前遷出乙○○之台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓住所、應最少遠離乙○○之台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓住所至少一百公尺」等情，有該院八十八年度暫家護字第一號民事暫時保護令裁定及同院八十八年度家護字第四號民事通常保護令裁定附卷可憑，又被害人乙○○於原審調查時陳稱：「在警察執行保護令之前（指八十八年七月二十七日之前），我有拿保護令給被告看」，被告亦不諱言：「告訴人是有拿給我保護令」等語（見原審卷第二十一頁正反面），足認被告對於被害人乙○○向法院申請保護令乙事應知之甚詳。證人李昌翰亦到庭證稱：「在八十八年九月二十九日，我當時看到被告趁門未關就進來，我就向告訴人說，因我母親（即告訴人）有交待不能讓被告進來，所以我就向告訴人說．．．在八十九年一月三十日當天晚上，被告按電鈴，我去開門，當時告訴人在洗澡，被告說要拿錢給我母親，他真的有拿錢給我母親之後，告訴人叫他出去，但他不出去，告訴人就報警」等語（見原審卷第三十頁反面、第三十一頁），顯見被告係於八十九年九月二十九日及同年一月三十日未經被害人同意即擅自進入被害人住處。雖依台北縣警察局板橋分局保護令執行紀錄表所載，被害人乙○○於八十八年七月二十七日要求警方暫時不要執行保護令（見板橋地院八十八年度家護字第四號案卷），惟依家庭暴力防治法第十六條之規定，命相對人遷出被害人住居所或遠離被害人之保護令，不因被害人同意相對人不遷出或不遠離而失其效力，則被告於前揭民事通常保護令核發生效後，縱認經被害人乙○○同意不遷出或不遠離被害人之住所，亦難解免被告違反業已生效之保護令之事實。再參諸被告多次為警查獲違反保護令，且經移送台灣板橋地方法院檢察署訊問等情，更見被告對其不遷出或不遠離被害人乙○○之住所係違反保護令，亦應有所認識。是被告辯稱八十八年九月二十九日，亦是乙○○主動開門讓伊進入住處，八十九年一月三十日，伊亦係至乙○○住所拿生活費用給乙○○云云，均無法解免被告違反法院所為命遷出住居所、遠離住居所之民事通常保護令裁定所應負之刑責。
（三）綜上所述，被告故意違反法院所為禁止實施家庭暴力行為之民事暫時保護令裁定，及違反法院所為禁止實施家庭暴力行為、命遷出住居所、遠離住居所之民事通常保護令裁定，應堪認定。被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告甲○○違反法院依家庭暴力防治法第十三條、第十五條所為「禁止實施家庭暴力行為、命遷出住居所及遠離住居所」之裁定，核其所為，係犯家庭暴力防治法第五十條第一款之違反禁止實施家庭暴力行為保護令罪、同法第五十條第三款之違反命遷出住居所保護令罪及同法第五十條第四款之違反遠離住居所保護令罪。先後多次違反保護令犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，論以情節較重之家庭暴力防治法第五十條第一款違反禁止實施家庭暴力行為保護令一罪，並加重其刑。移送併辦部分（即八十八年度偵字第二四八九七號、八十九年度偵字第二七八五號）所指被告甲○○違反家庭暴力防治法部分，雖未據起訴，惟與檢察官起訴被告違反家庭暴力法部分，有裁判上之一罪，基於審判不可分原則，本院應併予審理。
四、原審以被告罪證明確予以論科，固非無見。惟按檢察官就未經起訴之案件，認與起訴案件有裁判上一罪關係，移送法院併案審理者，並無起訴繫屬之效力。是檢察官僅就一部事實起訴，法院可否就未經起訴之部分加以審判，應視其起訴之效力是否及於未經起訴之部分為斷。起訴部分，雖為有罪；而未起訴部分為不受理者，其起訴之效力，並不及於未起訴之部分，仍不失為未經起訴之案件，法院自不得加以審判。原判決就檢察官移送併辦之案件（八十八年度偵字第二四八九七號、八十八年他字第一八八八號），以告訴人於原審撤回告訴，援引司法院八十三年八月二十六日（八三）院台廳刑一字第一五八八九號函意旨，認此部分與論罪部分有裁判上一罪關係，而為「不另為不受理之諭知」，其所持之法律見解即有違誤（上開司法院函示見解業已變更，附此敘明）。被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，雖非可採，然原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告多次實施家庭暴力行為，且經警查獲違反保護令數次，漠視法院所為之保護令裁定，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度及被害人所受之傷害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，告訴人乙○○及其子李昌翰，或到庭或具狀表示，被告現每月均負擔其母子兩人生活費、教育費，之前所以有暴力行為係因有外遇之故，現已改正，如被告因此入獄執行，全家經濟將陷入困境，請求給予被告自新機會。基此，本件犯罪經此偵審程序，信被告應知能以此為戒，信守承諾，善盡人父責任，且其夫妻二人已離婚，而無再犯之虞，本院因認被告所受前揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑五年，以觀後效。按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，並得命被告於緩刑保護管束期間內，遵守一定事項，家庭暴力防治法第三十條第一、二項有明文規定。查被告與告訴人雖已離婚，仍為家庭暴力防治法第三條第二款所列之家庭成員，被告違反保護令罪，雖邀緩刑之寬典，依照前開說明，仍應依法在緩刑內付保護管束，並命被告禁止實施家庭暴力行為，俾確實使被告有正確之法律觀念，並由地方法院檢察署觀護人予以適當之督促。
五、公訴意旨另以：被告甲○○基於傷害之概括犯意，先於八十八年七月九日九時許，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓之甲○○與乙○○共同住處，酒後毆打乙○○，造成告訴人乙○○耳朵流血；復於八十八年八月二日二十時許，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓，毆打乙○○之頭部、手部及腰部，致乙○○受有右眼角皮下瘀血（約一×一公分）、左手臂皮下瘀血（約二．五×二．０公分）、左側腰部皮下瘀血（約十一×八公分），因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌云云。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第二百三十八條第一項定有明文。查告訴人乙○○告訴被告傷害案件，起訴書認被告係觸犯刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於原審審理時對被告甲○○所涉傷害部分撤回告訴（見原審卷第三十一頁反面），依照首開說明，就被告甲○○所涉前揭公訴意旨所指傷害部分，本應為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與被告甲○○前揭論罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。
六、移送併辦意旨（八十八年度偵字第二四八九七號、八十八年他字第一八八八號）另以：被告基於傷害之犯意，於八十八年九月十二日二十二時許，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號五樓之乙○○住處，以拳打腳踢之方式毆打乙○○之頭部、手部及腿部，致乙○○受有右頰瘀腫一×０．四公分、右手臂瘀腫一×一公分、右手皮下瘀血四×三公分、右手瘀腫二×０．五公分、左大腿皮下瘀血二×一公分、左小腿瘀腫一×一公分，因認被告甲○○涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌云云。。茲本部分據告訴人乙○○於原審審理時對被告甲○○所涉傷害部分撤回告訴（見原審卷第三十一頁反面），則被告甲○○所涉前揭移送併辦意旨所指傷害部分，即與被告甲○○前揭論罪部分，難認有裁判上一罪關係，本院無從併為審理，應予退回由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，家庭暴力防治法第五十條第一款，第三十條第一項、第二項第一款、刑法第十一條前段、第五十六條，第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第五十條違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力行為。
二、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三、命遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、命完成君害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。