臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第二四二一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 戴端娜右列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第九三四號，中華民國八十九年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第七六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人丙○○、丁○○、乙○○原皆係臺北縣板橋市大漢文理補習班（以下簡稱大漢補習班）及漢生美語補習班（以下簡稱漢生補習班）之合夥人，上開補習班於民國（下同）八十三年四月間創辦，至八十七年十二月，由被告甲○○擔任會計及出納期間，甲○○竟乘機利用保管現款之機會，基於為自己不法所有之概括犯意，就其職務上所收補習費等款項，共計新臺幣（下同）二百二十萬餘元與所保管之帳冊等，均予以易持有為所有之意思，而侵占入己。迨八十八年一月二十八日被告甲○○離去上開補習班時，始經告訴人發覺，後經各股東履次催促其悉數返還，並無結果。案經丙○○、丁○○、乙○○告訴偵辦，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。又，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院亦於五十二年著有臺上字第一三○○號判例。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之侵占罪嫌，無非以：㈠告訴人丙○○、丁○○、乙○○分別就被告甲○○如何收取上開『大漢補習班』之補習費，拒不交出該補習班之相關帳冊，並對『漢生補習班』部分所收補習費亦不加說明等之經過，陳述甚祥，核其所述與證人溫兆輝所言符合。㈡按被告係於擔任大漢班及漢生班之會計及出納期間離職，自應就其任職期間之收支款項（含所收補習費）與其明細等，有所交待，並將其職務上所保管之金錢、相關帳冊等物，全數交付上開補習班，不得故為遺漏，始克免責。依卷載被告與告訴人間之存證信函（各一封）可悉，被告離職時，就此移交事項顯有不明。㈢上開證人與被告或告訴人之間，皆無恩怨，當不生設詞誣陷或袒護之理，進而就該證人所述『漢生補習班』而得收入之補習費與『大漢補習班』相當，被告甲○○曾因買賣股票遭債權人查封等情觀之，被告因經濟原因急須大筆金錢周轉之情況，甚為明顯。」，為其論據。
四、訊據被告甲○○固坦承於右開時地與告訴人丙○○、丁○○、乙○○合夥開設大漢補習班及漢生補習班，且擔任上開補習班之會計、出納，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我沒有侵占帳冊和二百二十萬元，八十七年十二月至八十八年一月份的帳冊應由證人戊○○製作，後來因告訴人都未來上班，且補習班經濟狀況不好，所以我只好離職，八十七年十二月自八十八年一月二十八日我只收到一百三十多萬的補習班收入。我是用在補習班的支出上，因補習班虧損，由我於八十四年間陸續向我母親及妹妹借錢，約定利息一百萬每月一萬五千元，我共陸續向我母親借到六百五十萬元，我妹妹借我們款項是由她自己拿到補習班來的，每次大約二十至五十萬元間，都是現金，總共陸續借了二百萬。都是我妹妹拿來交給我，而當時告訴人乙○○都有在場。借錢的事乙○○都知道，也有開立支票及借據，民事我會敗訴也是因現金讓我舉證困難，因告訴人乙○○說不要讓會計人員知道補習班虧損，所以不要在帳冊顯現出借貸名目，我所借的金錢都是用在補習班的費用支出上，因我是會計所以由我負責財務的支出。告訴人指訴之八十七年十二月至八十八年一月間之帳冊應是補習班之會計戊○○製作的，我不清楚上開時間的帳冊現在何處等語。
五、經查：㈠告訴人丙○○、丁○○、乙○○雖於告訴狀指陳被告甲○○以業務上之便侵占大
漢補習班及漢生補習班自八十七年十二月至八十八年一月份之學費計二百二十萬元整等語（見偵查卷第二頁），然並未能提出上開期間大漢及漢生二家補習班確有收受該等數額學費之證明，且於嗣後之偵審期間，亦僅分別於偵查中提出收費統計表及證人呂錦雲所書立收取並交予被告甲○○之漢生補習學費三十七萬九千二百元之書據（見偵查卷第二十一頁至第二十四頁），並於本院具狀陳稱：依被告甲○○所提出之上開帳冊，有證據足以證明其侵占之事實。⑴短報收入：上開帳冊收入一百三十九萬九千四百元，其中漏列漢生美語八十七年十二月及八十八年一月共收學費六十萬一千七百四十元，和十七名三年級學生學費（蘇復郁等十七人），共三十萬四千元，所以總收入共二百三十萬五千一百四十元：：等語，且於本院調查時陳稱漢生補習班短報之學費應以本院所提出之六十萬一千七百四十元為準等語（見本院八十九年十月二日告訴狀、本院九十年三月二十六日訊問筆錄），惟上開告訴人於本院所陳之數額，除與告訴狀所指陳之二百二十萬元學費數額並不相同外，仍未能舉出足夠之證據足以證明上開二家補習班於八十七年十二月至八十八年一月份之二個月確有收受二百二十萬元之學費，又無法具體說明被告侵占上開二家補習班二百二十萬學費之時間、地點及方法，則實難以告訴人等空泛之指述，遽認被告有告訴人所指侵占上開兩家補習班二百二十萬學費之犯行。
㈡另被告甲○○於第一次檢察官偵查中應訊時即以入不敷出等情置辯，並當庭提出
八十七年十二月至八十八年一月份提出之帳冊八紙以為證明（附於偵查卷第一六四頁證物袋），依上開帳冊所載，八十七年十二月至八十八年一月份之學費收入共計為一百三十九萬九千四百元，至於支出部分則為一百五十二萬八千一百五十七元。其中就收入部分，告訴人乙○○雖於本院指稱：這只有國中部分收，國小部分沒有等語（見本院八十九年八月二十一日訊問筆錄），並於本院具狀陳稱：依被告甲○○所提出之上開帳冊，：：⑴短報收入：上開帳冊收入一百三十九萬九千四百元，其中漏列漢生美語八十七年十二月及八十八年一月共收學費六十萬一千七百四十元，和十七名三年級學生學費（蘇復郁等十七人），共三十萬四千元，所以總收入共二百三十萬五千一百四十元等語（見本院八十九年十月二日告訴狀），然告訴人並未提出上開漢生補習班及大漢補習班確有收取六十萬一千七百四十元及十七名三年級學生學費三十萬四千元之證據，已如上述，則此部分尚無法證明被告確有侵占上開數額之學費。另就支出部分，除利息支出為告訴人所否認外，其餘支出被告已於原審調查時提出大部分之收據等以資為證（見原審卷第一三九頁至第一六六頁），且為告訴人等所是認，則可知此部分之支出，應堪採信。
㈢至利息支出部分，依上開帳冊所載八十七年十二月份及八十八年一月份每月支出
十八萬元，就此被告均稱係告訴人乙○○向被告、被告之母林沈安妹及被告之妹林美霞借貸共一千二百萬元所支付之利息支出（每一百萬元一個月之月息一萬五
千元），然此為告訴人等所否認，並稱伊等或補習班未曾收到該等款項，且帳冊內均無借款入帳等語（見原審卷第三十九頁），而以被告甲○○之母林沈安妹及其妹林美霞曾分別執上開支票及借據向臺灣板橋地方法院簡易庭提起民事請求給付票款訴訟（案號：臺灣板橋地方法院八十八年度簡上字第三九二號、八十八年度簡上字第四二○號、八十九年度簡上字第三號），上開上訴審臺灣板橋地方法院民事合議庭均以被告之母及其妹無法舉證證明有交付借款之事實，判決被告之母林沈安妹及其妹林美霞敗訴。查，上開三宗案卷固經本院依職權調卷核閱無訛，並有上開案件判決附於本院卷可稽，惟被告向其母及其妹借款以支應補習班支出之事實業經證人即被告之妹林美霞於原審到庭證稱：「（你和你媽是否曾借錢給告訴人？）是的，我從八十五年三月間至八十六年十二月陸續每次借給告訴人乙○○十餘萬元，因我的姐姐即被告和告訴人乙○○都曾告訴我說補習班需要錢週轉，我每次都帶現金至（臺北縣）板橋市○○路的大漢補習班去給告訴人乙○○（我是將錢交給我姐姐，告訴人乙○○也有在場，我沒有看到被告將錢交給乙○○），他就會開同額的借據和支票給我，我有親眼看到告訴人乙○○在支票和借據上蓋章或簽名，但支票上的數額是被告寫的，每三個月告訴人乙○○會和我換借據和支票（因他說要湊整數，且當場他有將小額的借據、支票撕掉）我拿錢去被告都有在場，利息是每一百萬元每月一萬五千元，我共借給他們二百萬元，但他們付我利息至八十七年一月就沒有再付，本金他們都沒有給付。至於我母親林沈安妹是於八十四年開始自八十七年間陸續由我帶十餘萬元至補習班，大約有
五、六次，錢也是交給被告，告訴人乙○○知道我有帶錢過去，但我不清楚他是否有看到我將錢交給被告，我不清楚被告收到錢後，是否有將錢轉交給胡？大部分是被告回板橋市○○路○○○巷○○○號三樓我母親的住處拿錢，每次都拿十餘萬元，我母親共借給補習班六百五十萬元，利息算法同前，但他們也是只付到八十七年一月，她的本金部分也還沒有拿回，我母親已中風二十餘年，之前她是在苗栗市媽祖廟前賣麵，她賺六百多萬元，我媽借給他們的錢由我拿去的部分也是乙○○會開同額的支票和借據給我，過了數個月乙○○再換成整數的借據和支票給我，至於我姐姐回去拿的部分我不清楚」、「（提示偵卷八十頁至九十一頁的借據、支票並問上開借據、支票是告訴人乙○○交給你？）是的，都是他隔一段時間和我核算湊成整數，他在借據和支票上簽名蓋章，借據上的林美霞是我寫的，他開給我和我母親的支票均沒有兌現過，因被告是補習班的股東，所以我和我母親才願意借錢給補習班。乙○○是說補習班經營不善週轉不靈才向我們借錢。他並提供他太太溫麗儒所有的土地所有權狀押在我那邊。」等語（見原審卷第一一五頁至第一一七頁），核與被告供稱其妹妹林美霞、其母林沈安妹將錢借予補習班之情節相符，且告訴人乙○○曾簽立借據七紙向被告之母林沈安妹借款，借貸金額分別為八十七年一月十五日五十萬元、八十七年一月十五日一百萬元、八十七年四月三十日一百萬元、八十七年五月三日一百萬元（以上同額支票係以大漢補習班為發票人）、八十七年二月十五日一百萬元、八十七年二月二十三日一百萬元、另一紙一百萬之借據被告則稱已遺失（見偵查卷第七十六頁）（以上同額支票係以告訴人乙○○為發票人）；曾簽立借據三紙向被告之妹林美霞借款，借貸金額分別為八十七年二月八日五十萬元、八十七年二月十日五十萬元、八十七年二月十五日一百萬元，計二百萬元；亦曾簽立借據四紙，借貸金額分別為八十七年十一月三日一百萬元、八十七年十一月八日五十萬元、八十七年十一月十五日一百萬元、八十七年十二月十五日一百萬元，此有前開借據與同額之支票各多紙附卷可稽（見偵查卷第八十頁至第九十六頁），而告訴人乙○○亦自承上開借據上乙○○之簽名係其所親為（見原審卷第三十九頁）。抑且，參以證人即告訴人乙○○之岳父溫兆輝於原審到庭結證：「（補習班的股東有否向你借錢？）是的，告訴人三人及被告曾於八十三年十二月間各向我借錢二百萬元，並各開二百萬元的本票給我，他們所借的錢是用在補習班上，利息是（每月）每一百萬元一萬五千元，利息是每三個月給一次，他們付到八十六年八、九月間就未付利息，本金我都還沒有拿到，平時都是被告給我的，被告在補習班是擔任會計，她也是股東之一。」等語（見原審卷第四十頁第四十一頁），益足徵大漢與漢生補習班實呈虧損之狀態，否則上開補習班之股東─告訴人與被告何須向溫兆輝借貸共八百萬元之多？加以，被告甲○○於上開臺灣板橋地方法院八十八年度簡上字第三九二號民事事件中亦提出以其個人名義匯款至大漢補習班及乙○○總計二百五十八萬二千元之匯款申請書共十六紙（十四紙匯票大漢補習班、二紙匯乙○○，附於上開民事案卷第七十頁至第七十五頁），以證明其確有交付借款與大漢補習班及乙○○，雖告訴人乙○○否認上開說辭，並陳稱：這些匯款單的金額是漢生的收入，甲○○以自己的名義匯入等語（見上開民事案卷第一二五頁），然此部分告訴人未能提出任何收據或帳簿記載以資證明係被告所收漢生補習班之學費收入，且倘若為漢生補習班之學費收入，何須以被告個人名義匯款入大漢補習班或告訴人乙○○之帳戶，而不直接存入大漢補習班或告訴人之帳戶，則被告所辯確有交付現金借款，以支應補習班之支出等語，尚非無稽。另告訴人乙○○經營補習班多年，並非無社會知識經驗之人，苟上開借款均未交予補習班或股東乙○○，則乙○○豈會不詳看內容即陸續於一段頗長之時間內先後在上開借據上簽名？甚至開立支票予貸與人？是告訴人乙○○指稱渠等告訴人或補習班未收到前開借據所載之款項，與常情不合。又乙○○雖於上開三件民事請求給付票款事件中分別證稱：其就林沈安妹向丙○○請求之借款三百五十萬元之部分，係因丙○○欲退出合夥不負擔之前所負債務，並欲撤銷補習班之登記，故方與甲○○合議開立借據及支票，其餘之三百萬（借款人林沈安妹）及二百萬（借款人林美霞）部分，則係甲○○告知伊補習班欲向外借款，而由伊先開立借據，惟被告並未借得款項，嗣向被告要求返還借據時，被告則陳稱已撕毀等語（見臺灣板橋地方法院八十八年度簡上字第三九二號卷第三十五頁正、反面，八十八年板簡字第一四三七號卷第二十三頁乙○○民事答辯狀，八十九年度簡上字第三號第二十三頁、二十四頁，八十八年板簡字第一五四八號第三十八頁、第三十九頁，八十八年度簡上字第四二○號第二十二頁、第二十三頁、第五十七頁），然告訴人乙○○所簽立交付予被告之借據、支票之張數及金額並非少數，則告訴人乙○○焉有可能遽信被告空言告以上開其所簽發之各十四紙借據及支票已撕毀，而不再加以論究之理，是告訴人上開所稱未收到借據所載款項云云，亦與常情有違。從而，被告辯稱補習班長期虧損，故渠替告訴人乙○○為補習班借錢週轉，乙○○始簽立前開借據、支票等情，實非無據，則亦難謂被告上開於偵查時提出之帳冊所列出之利息支出共計三十六萬元，係為不實。
㈣再者，證人即大漢補習班會計戊○○於原審到庭結證稱：「（是否為補習班的會
計？）我是於八十五年六月至八十七年二、三月間在大漢補習班擔任會計，（被告）美玉也是在該補習班擔任會計工作，我不清楚她是否有在漢生補習班擔任會計，通常都是她在傳票上蓋章後我再登錄帳冊上，大漢補習班一年的收入有二次，都是學生繳交補習費用，總共大約一年有一千二百餘萬元收入，支出部分我忘了，我記得我任職的這二年中每年都有盈餘，各有幾百萬元的盈餘（正確數目忘了），我於不詳時間我有聽過其他股東乙○○說過，被告有以乙○○的名義為補習班借錢（數目不詳），但乙○○說借錢時他不知道，但我沒有在帳冊上登錄過有借款收入（我在帳冊上會寫資金的名目，如補習費收入），但我有在帳冊上登錄過每月利息大約十餘萬元的支出，債權人是銀行（我不清楚銀行名稱及是否有其他的債權人），因被告有在傳票上寫利息支出，但她沒有在傳票上寫過借款收入，我們的收入只有學費一項，我離職後不清楚他們是否有虧損或盈餘，我有聽過乙○○說向證人溫兆輝借款，數目不詳。我不清楚我任職期間是否有付利息給溫兆輝過」等語（見原審卷第九十三頁），於本院調查時，亦仍證述曾聽過乙○○說被告曾以其名義為補習班向外借錢等語（見本院九十年四月三十日訊問筆錄），然觀諸卷附戊○○自承所製作之八十六年大漢補習班帳冊（見偵查卷第一三三頁至第一五四頁），學費收入為九百七十九萬二千三百五十元，支出為一千零七十八萬六千四百五十二元，明顯地該年度之支出大於收入，足見補習班係呈虧損狀態，故戊○○前開證稱渠任職期間每年補習班均有盈餘，與實情不符。雖告訴人均以帳冊內並沒有漢生補習班之收入，故方呈現虧損云云，惟查，告訴人、被告均陳稱自八十三年起即合夥設立上開二補習班，然觀之上開帳冊之記載自始即無漢生補習班之收入記載，惟告訴人等歷經數年之經營，均未發現，而提出質疑，或要求被告說明解決，亦與常情有違，則尚難執此遽認被告有侵占漢生補習班學費之犯行。是縱被告於八十七年十二月至八十八年一月間實收受告訴人指訴之補習費收入，然補習班既呈現虧損狀態，且補習班曾多次向他人借款甚多數額以資周轉，迭如前述，則被告辯稱其將八十七年十二月至八十八年一月間所收取之款項，用在補習班之支出上，亦非無稽。告訴人指訴被告侵占八十七年十二月至八十八年一月間補習班之收入共二百二十餘萬元一節，尚乏依據。
㈤另被告供稱渠於八十八年一月二十八日離職時，戊○○尚未離職，經原審就上情
訊問戊○○答以：「（任職期間為何？）我是八十五年六月任職直到『八十八』年二、三月才離職，被告直到八十八年一月底都還給我傳票，我有做帳鎖在抽屜內，但過年回來就不見了，抽屜的鑰匙只有被告和我有，但其他的股東有大門鐵門的遙控器。八十七年十二月到八十八年一月底的帳冊我有作，上開期間補習班的收入是二百多萬元（只有大漢補習班，不含漢生補習班）。八十八年二、三月間我離職時全部的傳票及帳冊等資料均不見。所以我無法移交」等語（見原審卷第九十五頁），足徵戊○○之前證稱渠於「八十七年」二、三月間即離職一節，顯不實在，應係在被告於八十八年一月二十八日離職後，戊○○始離職，且告訴人所指訴被告侵占之八十七年十二月至八十八年一月二十八日間之帳冊，係戊○○所製作、保管，業據證人戊○○結證如前，即該等帳冊並非被告所製作、保管，嗣後該等帳冊雖然不見，然並無證據證明係被告所竊盜或侵占。至告訴人雖又於本院調查時提出大漢及漢生補習班之現金支出傳票及收入之記載（附於本院卷），然上開現金支出傳票係八十七年七月份及八月份之支出，與本件被告涉犯侵占之時間係自八十七年十二月起至八十八年一月止之犯行無涉，是亦無法執此為對被告不利之認定。
㈥至於卷附存證信函二封（見偵查卷第三十二頁至第三十四頁），其中固有告訴人
丙○○催促被告返還學費二百二十萬元之內容，惟被告回函亦於函文內說明離職時，補習班之收支情形為虧損，應由合夥人共同分擔，此有前揭存證信函可稽。即被告並未於上揭存證信函有何自白業務侵占之情形，尚難認被告有何意圖為自己不法所有而為業務侵占之犯行。
㈦綜上，本案告訴人指訴被告侵占八十七年十二月至八十八年一月二十八日期間之
學費收入二百二十餘萬元，及上開期間之帳冊等情，僅有告訴人之指訴，而告訴人與被告合夥之大漢補習班、漢生補習班虧損嚴重，經常向他人借款周轉如前，故被告辯稱渠未侵占上揭期間之補習費收入，該等收入係用在補習班應支出之款項致未有盈餘，誠屬有據。再上開期間之帳冊是戊○○所製作、保管，並非被告所保管、製作，已如前述，則告訴人應要求戊○○提供，而非要求被告提供，且該等帳冊業已不見，亦據戊○○結證如前，然並無證據足證係被告竊盜或侵占上開帳冊。末按，「合夥之食堂雖已停業，被告以經理人身分持有該賬簿及各種款項，並非法之所禁。其股權爭執未決，債權債務未經清理以前，亦難認其係存心侵占，而股權糾紛清算帳務均屬民事問題，與侵占無涉。」（最高法院四十七年度台上字第一五一七號判決要旨參照）。又，「非常上訴審係以原判決所確認之事實為判決基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，即難謂其判決違背法令而有非常上訴之理由。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責。」（最高法院八十八年度台非字第三一二號判決要旨參照）。本件被告固為上開二家補習班之合夥人且身兼總會計、出納之職務，雖帳冊並非其製作保管，然其於欲退夥或因補習班呈虧損狀況而欲結束營業時，其仍有依證人戊○○所製作之帳冊向各合夥人說明並執行清算之義務，然其並未為此途，逕予離職，致使其他合夥人未能明瞭補習班之帳目，雖屬非是，惟各合夥人之出資及其他合夥財產未清算前，為合夥人全體公同共有，且合夥財務糾紛清算帳冊均屬民事問題，自應循民事訴訟程序解決，尚難執此遽認被告有業務侵占之犯行。
六、此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指之上開犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無違誤，應予維持。公訴人上訴要旨指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官 許 正 順
法 官 邱 同 印法 官 胡 方 新右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日