臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第二五三一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○右上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第三二九一號，中華民國八十九年二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七二八八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，各處有期徒刑柒月，丙○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○、丙○○為夫妻，兩人於民國八十七年十月初，向尚諾奈國際股份有限公司（下稱尚諾奈公司）表示，欲在臺北縣永和市○○路○○號開設服飾店，成為尚諾奈公司之加盟店，雙方約定由尚諾奈公司負責提供「Sonora」牌衣物寄賣，甲○○、丙○○服飾店內之衣物所有權，仍屬於尚諾奈公司所有，而甲○○、丙○○二人則負責在前開服飾店販售，每月十五日及月底為結算日，前開衣物售得款項中，甲○○、丙○○二人抽取其中三成作為利潤，其餘七成則應交付予尚諾奈公司。詎甲○○、丙○○二人為從事業務之人，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於尚諾奈公司如期供貨後，竟連續六次自八十七年十月第一次結算起至八十七年十二月止，對於前開因業務上持有尚諾奈公司應得款項之新台幣（下同）八十三萬七千九百五十八元（即銷售所得總金額之七成）侵占入己，均未交付，逕用以支付服飾店之租金、人員開銷與裝潢。嗣經尚諾奈公司多方催促，甲○○、丙○○開立同上金額如附表所示之本票三紙以為保證，惟屆期仍均未兌現。
二、案經被害人尚諾奈公司訴請台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、丙○○於偵審中固坦承有於右揭時地銷售告訴人公司所提供之「Sonora」牌衣物，告訴人所提供之衣物交由伊等銷售，係屬寄賣性質，銷售所得七成歸告訴人公司，三成歸伊，嗣因自己財務發生困難，將銷售所得之金錢用來支付店面租金、人員開銷以及裝潢，後來簽發三張本票與告訴人而未兌現之事實，惟均矢口否認有業務侵占犯行，二人均辯稱：伊並無侵占之意思，而伊應給付與告訴人公司之金錢亦僅有六十七萬餘元，伊因財務出狀況，有跟公司協議過，總公司亦有答應伊挪用該筆錢，並繼續出貨與伊，財物沒有發生困難時，都有按時交錢等語。並於原審提出告訴人公司尚未記載完全之連鎖加盟協議書影本一份、八十八年一月份之專櫃銷貨明細表影本六份、八十八年一月份之結帳單影本三份、台灣彰化地方法院八十七年度訴緝字第二九號刑事判決影本一份、借據影本一份、支票及存款不足退票單各一份為證（附於原審卷宗第四十一頁至第五十六頁）。
二、惟查，被告等右揭犯罪事實，業據告訴人尚諾奈公司代表人指訴明白，並經證人即告訴人公司之承辦職員曾文慶及業務協理乙○○分別於偵審時證述屬實，復有告訴人公司八十七年十一月四日起至八十八年一月四日所列印有關八十七年十月至同年十二月之專櫃銷貨明細表影本六份、本票影本三張（以上證據附於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一六二九七號偵查卷宗第五頁至第九頁、第十一頁）、告訴人公司尚未記載完全之連鎖加盟協議書影本一份（以上證據附於台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七二八八號偵查卷宗第四十二頁至第四十七頁）在卷可參。又依被告之供述及被告與告訴人公司所提出尚未記載完全之連鎖加盟協議書所載，被告與告訴人公司雙方所訂之契約，係由告訴人公司提供衣物供被告銷售，屬於寄賣性質，該衣服之所有權仍屬告訴人公司所有；告訴人公司並於被告之服飾店內，提供電腦等設備，並與告訴人公司連線，凡顧客買賣衣物所為價金之給付，被告與告訴人公司之電腦上立即顯示告訴人公司七成，被告三成之進帳紀錄，被告須於每月十五日及月底將告訴人公司應得之七成款項以電匯之方式寄給告訴人公司，不僅經證人曾文慶於原審時結證明白（參原審卷宗第六十七正面），並為被告所是認。按侵占罪係以意圖為自己不法之所有為前提，若將自己持有他人之物變賣後所得之價款侵占入己，與不法所有之要件相符。且刑法第三百三十六條之業務侵占罪，並無必須以侵占自己持有他人原來之物為構成要件，而係以侵占他人之物為已足，是不論侵占方法，係將物出售變價或以物易物或私自藏匿均在所不問，若解釋上侵占罪必須以侵占原來之物為侵占之標的，易啟刁頑者之犯意，顯非立法之本意，自應論以業務侵占罪。本件被告所持有告訴人公司所寄賣之衣物，既已經相約賣得之價金為被告三成、告訴人公司七成，電腦並於顧客給付償金後，立即顯示被告與告訴人公司應得金額，被告並有義務於每月十五日月底電匯予告訴人公司，詎竟用以支付被告服飾店之租金、人員開銷與裝潢，揆之上開說明，被告所為顯屬業務上之侵占行為。被告二人雖辯稱：已經向告訴人公司講過，公司有答應伊等挪用上開款項云云，惟被告於事後取得公司延緩交款之同意，因侵占罪屬即成犯，仍無礙於犯罪之成立。又被告既向告訴人公司簽發如附表所示之本票三張，應認被告確有承認侵占告訴人公司票面之金額即八十三萬七千九百五十八元，被告二人所辯僅積欠告訴人公司六十七萬餘元云云，亦係卸責之詞，不足採信。至被告雖提出告訴人公司尚未記載完全之連鎖加盟協議書影本、八十八年一月份之專櫃銷貨明細表影本六份、八十八年一月份之結帳單影本三份、台灣彰化地方法院八十七年度訴緝字第二九號刑事判決影本一份、借據影本一份、支票及存款不足退票單各一份等證物，惟上開專櫃銷貨明細表影本六份、及結帳單影本三份，均係八十八年一月以後之單據，與告訴人指訴被告侵占行為之時間即八十七年十月至同年十二月止無涉，被告辯稱：財物沒有發生困難時，都有按時交錢等語，應係指八十八年一月以後之事，要屬被告混淆事實之詞，不足採信。至被告所提出之台灣彰化地方法院八十七年度訴緝字第二九號刑事判決影本一份、借據影本一份、支票及存款不足退票單各一份等證物，僅能證明被告二人受他人拖累致財務發生困難之事實，並不足為本件被告有利之證據。
三、核被告二人所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵害罪。被告等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告先後六次犯行（分別為八十七年十月二次，十一月二次，十二月二次），時間緊接，所犯罪名構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審疏未探究本件被告與告訴人間之契約性質與內容，僅依判例曾有契約之義務人事後延不返還，屬於民事上違約問題，認為被告所為不構成業務侵害罪，遽為無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後仍未能與告訴人和解以賠償告訴人之損失等一切情狀，分別量處被告二人有期徒刑七月，以示懲儆。又被告二人為夫妻，兩人育有子女三人，分別為七十八年九月十九日、八十二年十一月二十四日、000年00月0日出生，有被告二人住戶之戶籍謄本在卷可按（參八十八年度偵字第一七二八八號偵查卷宗第十八頁至第二十頁），其三名子女尚需母親之照顧，本院查身為母親之被告丙○○素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其經本次起訴並到庭接受審判後應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對被告丙○○所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條第二項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬──────┬───────┬───────┬───────┐│發票人 │發 票 日 │到 期 日│本 票 號 碼│票 面 金 額││ │ │ │ │(單位：新台幣)│├────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│何志鋒 │八十八年一月│八十八年一月十│ＣＨ─ＮＯ─五│二十一萬四千七││丙○○ │四日 │五日 │四八三○二 │百十七元 │├────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│何志鋒 │八十八年一月│八十八年一月三│ＣＨ─ＮＯ─五│二十八萬四千一││丙○○ │四日 │十日 │四八三○三 │百九十五元 │├────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│何志鋒 │八十八年一月│八十八年二月十│ＣＨ─ＮＯ─五│三十三萬九千零││丙○○ │四日 │五日 │四八三○四 │四十六元 │└────┴──────┴───────┴───────┴───────┘