臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第二七四四號
上 訴 人即 自訴 人 登煒企業有限公司代 表 人 乙○○自訴代理人 丙○○
丁○○上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因自訴被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度自字第一七四號，中華民國八十九年五月十七日第一審判決（及併案案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六二二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於侵占部分及被訴詐欺新台幣八十三萬二千元無罪部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為晟達貿易有限公司（下稱晟達公司）之負責人，於民國（下同）八十七年十二月間起，因公司周轉之需，與登煒企業有限公司（下稱登煒公司）之負責
人乙○○有金錢往來。晟達公司與登煒公司除互有借貸外，又因二公司之貸款銀行僅接受借款人以外之人為發票人之票據，始同意融資借款（即俗稱之票貼），故甲○○與乙○○即相互交換票據以持往銀行融資。甲○○並於八十八年一月間，交付晟達公司為發票人，票號ＡＡ0000000，發票日為八十八年四月十日，付款人陽信商業銀行大屯分行，票款新台幣（下同）八十三萬二千元之支票一紙予乙○○，乙○○旋持往台灣中小企業銀行辦理票貼。於八十八年四月十二日（因發票日四月十日適逢週休，銀行未營業，故順延至次週一即四月十二日），甲○○徵得乙○○同意由乙○○先支付八十三萬二千元使上開支票兌現，因時近下午三點三十分，甲○○遂遣其弟王寶堃及賴姓職員向乙○○取款，甲○○恐逾三點三十分，銀行不候，使該支票跳票，故情商任職於陽信商業銀行蘭雅分行之何棟樑，請何棟樑讓其逾時仍能軋款，惟何棟樑婉拒其請。甲○○見該款無法軋入銀行，因思其另有票據即將跳票，竟意圖為自己不法之所有，而致電代其持有上開款項不知情之王寶堃，要其將乙○○交付之八十三萬二千元存至甲○○之合作金庫士林支庫內，支付另筆支票票款，將上開款項侵占入己。嗣因前述支票遭退票，乙○○始知上情。
二、案經被害人登煒公司提起自訴，暨台灣士林地方法院檢察署檢察官函請併案審理。
理 由
甲、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不否認因票貼交付自訴人登煒公司上開支票，至票載發票日，央乙○○墊付，並央其弟王寶堃等人取款，後未存入銀行讓該票兌現，而係另請王寶堃匯入其合作金庫之帳戶等情不諱，惟否認有侵占之犯行，辯稱：因超過三點半，銀行不候，其於告知乙○○後，乙○○同意其挪作他用云云。惟查右揭犯罪事實，業據自訴人之代表人乙○○於原審指訴歷歷，並稱系爭八十三萬二千元支票之票載發票日係八十八年四月十日，惟當日係週休二日之周六假日，銀行並無營業，故伊至周一，即八十八年四月十二日始為付款之提示，並及至該日始將票款自銀行提出欲匯至系爭支票之付款銀行，此即票載發票日與自訴人提供之提款日期不符之原因等語；而被告遣王寶堃及賴姓職員向乙○○取款，嗣未存入陽信商業銀行，反存入合作金庫，致該支票退票等情，亦據證人王寶堃於原審八十八年十一月十七日調查時結證：「是我哥叫我去拿錢，拿了三十萬上
下，拿到錢以後，他要我拿到陽信蘭雅分行去軋這張票，但我在途中，我哥打電話說已來不及了，叫我轉存到士林的合作金庫士林支庫」等語翔實，並有存摺、支票及退票理由單影本各一份在卷可稽。雖被告辯稱：八十三萬二千元係經過乙○○同意始動用云云，然此為乙○○所否認；次查若未於票載發票日下午三時三十分前匯入支票款項，該票即遭退票，欲註銷該退票紀錄，可於七日內補足款項，由持票人再提示，或於七日內，由發票人給持票人款項後取回支票後，再由發票人持向銀行註銷等情，業據證人即任職於陽信商業銀行之何棟樑於原審調查時證述在卷，是退票之支票，既得於七日內以上開方式註銷退票紀錄，衡情乙○○自無任被告將上開款項挪作他用，而不匯入銀行以求註銷退票紀錄之理；另參被告於原審八十八年十二月二十九日調查時稱：「票貼就是可以拿著別人所開的票到銀行去做擔保，銀行就依票面額的成數，至於幾成，各銀行不同，借銀給拿票的人，所以這張票必須要到發票日兌現以後，銀行扣掉本金、利息，再把多餘的錢還給票貼的人。這張票是我借給自訴人票貼，所以應該她去還這筆錢，因為自訴人說來不及，我說要幫她存入這筆錢，所以乙○○給了我八十三萬二千元，被我軋入台企，而後乙○○必須又拿錢出來存入，所以她等於出了二次錢，而且欠了她八十三萬二千元」等語，衡情乙○○豈有同意借錢給被告去軋別張票，而置自己之債信於不顧之理，則被告辯稱已得乙○○之同意云云，顯與常情及事實不符，核屬卸責之詞，不足採信。綜據上述，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。其利用不知情之王寶堃為之，為間接正犯。原審予以論科，固非無見，惟查：㈠票載發票日與自訴人提供之提款日期不符之原因，已如前述，原審未察，仍以八十八年四月十日票載發票日為被告侵占犯罪日期，容有未洽。被告上訴意旨仍執在原審相同之陳詞否認犯罪，及自訴人徒以請求從重而指摘原判決，雖均無可取，但原判決既有上述可議而無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、所得之利益、尚未賠償自訴人之損害及其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、自訴人另認被告上開行為，除觸犯侵占罪外，另成立詐欺及背信罪云云，惟按為他人處理事物之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪，此最高法院二十七年滬上字第七二號、四十二年台上字第四０二號判例揭有明文。又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地，最高法院八十六年度台上字第七○五一號判決著有明文，換言之，既已成立侵占罪，自不應論以詐欺罪。況查被告遣其弟王寶堃及其賴姓職員向乙○○取八十三萬二千元，並持該款至陽信商業銀行蘭雅分行軋票面額八十三萬二千元之支票，於王寶堃持款前往上開銀行途中，被告始致電稱已來不及，並要王寶堃將該款轉存至合作金庫等情，業據證人王寶堃於原審調查時證述甚明。而被告於八十八年四月十二日下午三點許曾致電任職於陽信商業銀行之何棟樑洽談匯款至該銀行之事宜等情，亦據證人何棟樑於原審陳稱綦詳，依上二端，堪認被告確係為軋事實欄所述之支票票款，始遣王寶堃等人向乙○○取款，且亦為存款入陽信商業銀行一事致電何棟樑。被告既是為匯票款始遣王寶堃等人取款，是其取得上開款項時，即無施用詐術之行為，至其事後起意予以侵占挪用，乃另一問題，尚難依此即推認其取得該款時無匯票款之意。是自訴人上開所指，顯有誤會。然因自訴人認此與前開經本院論罪科刑之侵占罪有事實上之一罪關係，爰就所指詐欺及背信部分均不另為無罪之諭知。又原判決就此詐欺八十三萬二千元部分未於理由中論敘此詐欺部分不另為無罪之諭知，而另於主文中諭知無罪，核有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，但原判決關於此部分既有可議即無可維持，自應由本院予以撤銷。
乙、駁回上訴部分：
一、自訴意旨略以：被告甲○○明知已無支付能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十八年二月五日、三月二十九日及三十一日，先後向自訴人貸款三十三萬四千元、八萬元及六萬元，並要自訴人與其交換票據，於八十八年四月十日前連續交付自訴人發票人為達晟公司，發票日分別為八十八年四月二十三日、六月四日及二十二日，票面額為四十八萬五千元、八十四萬一千七百元及五十二萬四千八百元之支票，以和自訴人換票，詎屆清償期及票載發票日，被告未如期清償，及上開各票均跳票，自訴人始知被騙，因認被告涉犯刑法詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。而是否有意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術之行為，須依證據認定之，不能僅以交付財物及事後債務不履行之事實，遽推定行為人施用詐術。
三、訊據被告甲○○，故不否認於上開時日向自訴人借款，且尚未還款，及其與自訴人之代表人乙○○互相換票，給付之右揭三紙支票均未兌現等情不諱，惟堅決否認詐欺之犯行，辯稱：因生意失敗，週轉不靈，始無法如期還款，才讓支票跳票等語。
四、經查被告自八十七年十一月起與自訴人有金錢往來，雙方互有借貸，被告並曾匯過一百九十萬元予自訴人，及先後給付多張支票予自訴人，此有被告庭呈之支票及現金往來明細表附卷可稽，又除上述三張支票及發票日四月十日、票面額八十三萬二千元支票（已於前述理由論敘）退票外，餘均兌現等情，除據被告自承，復為自訴代理人所不否認（見原審八十九年二月九日訊問筆錄），並有陽信商業銀行存摺影本及匯款收執聯在卷可稽，堪認被告與自訴人間之債務往來所交付之票據多有兌現。次查被告支借前述現款之時間，為八十八年二月五日、三月二十九日及三十一日，至其交付上開三紙票據之時間，均在八十八年四月十日前等情，已據自訴代表人乙○○於原審調查時述明，而晟達公司之支票帳戶，於八十八年五月七日被公告為拒絕往來等情，有陽信商業銀行八十八年九月七日陽信銀字第一四五五號函可稽，堪認被告向自訴人貸款及給付上開退票票據之時間均在晟達公司遭公告拒絕往來之前甚久。另依右開陽信商業銀行函之附件，雖晟達公司於八十八年二月間有第一張退票紀錄，並自四月間起有多次退票紀錄，惟查晟達公司於同年四月三日、十九日陸續註銷六次之退票紀錄，此同有前開函之附件可稽，顯見其八十八年四月間仍盡力籌措資金補足票款，勉力維持信用及支付能力，堪認其斯時應仍有支付票款之能力，且未被列為拒絕往來戶，又商場往來瞬息萬變，經營之盈虧，非可預料掌握，是難認被告於上開借款及交付支票之時，即已預見無資力清償貸款及使支票兌現。再徵以被告給付自訴人之客票（即發票人非晟達公司之支票）均如期兌現，益徵其無意圖為自己不法所有之意圖至明，否則其何不持該票兌現，而給付自訴人其公司簽發之支票？另自訴人雖以被告將晟達公司所有之門牌號碼台北市○○街○○巷九之三號建物，及該建物坐落之台北市○○段○○段第三一一號土地移轉過戶予劉正龍，而質其自始即欠款不還云云，然查晟達公司上開房地係於八十八年五月三十一日方移轉登記予劉正龍，此時距被告右述借款及給付支票之時間甚久，顯難以其後之處分不動產情事推認其借款或換票之時，即有不還款之意。綜據上述，自訴人所舉證據尚不足證明被告有詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有自訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，原審就此部分而為無罪判決之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條，刑法第三百三十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧 倪淑 貞中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。