臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第二九四八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊美玲
莫詒文右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第八二五號，中華民國八十九年六月十九第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七三八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以並無證據證明被告犯罪，而諭知之無罪判決，其認事用法均無不當，爰援用原審判決書所載之理由，如附件判決書所示。
二、檢察官循告訴人乙○○之請求上訴，以告訴人之父鄭護然有無與被告甲○○合夥？合夥資金、比例、期間等為何？原審並未調查；且被告雖為自己處理事務，但也為鄭護然處理事務；況若係合夥，合夥人在未經全體合夥人同意時，是否可擅自出售土地予柯塗發，並由柯塗發賣給被告，再由被告轉賣予原始出賣人？此外，四張保證書是否確實購買「淡水投資案」、「汐止投資案」、「淡水逸品華廈NO６各案」、「台中潭子鄉土地各案」？被告並未就各投資案提出具體證據，原審逕諭知無罪，尚有未洽等語。
三、關於告訴人得否代行告訴部分，查被告雖以下述理由認告訴人不得代鄭護然行告訴人權﹕
（一）本件告訴人乙○○為鄭護然之子，為實施代行告訴權之人，惟實施代行告訴權之前提為確有被害人受有詐欺、背信之犯罪行為，否則即無代行告訴權之行使可言，合先敘明。
（二）查鄭護然於本件投資中，從未主張受有何被詐欺之行為，甚且，於八十四年十一月提出請求返還投資資金後，八十五年及八十六年間，於被告票據融通時，更主動提供金額供被告兌付支票，如鄭護然認被告有詐欺或背信之行為將不致如此，則鄭護然生前既從未表示被告有任何詐騙詐財物之行為，而告訴人雖為其子亦從未參與本件投資案，對於鄭護然是否受騙焉能知之，又豈能在鄭護然從未主張被告詐騙其財物之後，代替鄭護然主張受詐欺？亦即本件自始即無任何犯罪被害人，告訴人自無代替鄭護然主張代行告訴之權能可言。
（三）次按，起訴書所載之犯罪事實，係被告施用詐術使「鄭護然陷於錯誤而投資各該建案」。惟按所謂詐欺，必須客觀上施用詐術，而被害人鄭護然主觀上因受詐騙而陷於錯誤，致交付財物。而是否受他人施用詐術而陷於錯誤，為個人親身經驗，他人無法片面代為了解或代為感受，如果鄭護然本人對各該投資均瞭然於胸，從未主張受有詐欺或背信，不知情之他人即無法貿然代為主張。本件鄭護然於八十四年向被告要求抽回資金時，從未主張受有任何詐欺或背信，其後歷經八十五、六年乃至其辭世，從未主張受有任何詐欺或背信，告訴人既只能承繼鄭護然之權利義務，對於鄭護然從未主張之受害情形，自不能更越權而代為主張。
（四）再查，起訴書記載：「：鄭護然於八十七年二月間死亡後，乙○○代表辦理繼承事宜，發現上情後：」；告訴人於八十九年五月十五日之庭訊時亦表示：「我是我父親八十七年過世後，我查閱謄本才知道他設定抵押與第三人」等語。足見告訴人係於鄭護然去世後，查閱資料認為其父親受有詐欺，始提起本訴，並非基於其父親生前有何具體主張。其根本不知被告與鄭護然間金錢往來之始未，既非親身經歷，何能越俎代庖主張鄭護然陷於錯誤。
四、惟按刑事訴訟法第二百三十二條所謂得告訴之犯罪被害人，固指因犯罪行為而直接受害之人，不含其他因犯罪間接或附帶受害之人。然檢察官因告發或其他情事知有犯罪嫌疑時，亦應即開始偵查，同法第二百二十八條第一項定有明文。本件告訴人乙○○係行使第二百三十三條第二項之告訴權，非代行告訴權之人，又縱如被告所辯，乙○○不得代行告訴，然仍有告發性質，且依乙○○所指被告涉犯之犯罪事實，並非告訴乃論之罪，檢察官自得偵查、並於認被告有犯罪嫌疑時提起公訴，應先敘明。
五、茲就檢察官上訴意旨各點分述如次﹕
（一）鄭護然與被告間有無合夥關係？合夥資金、比例、期間等為何？
１、查被告自承其與鄭護然間並未訂立書面之合夥契約，就出資比例及合夥期間雙方亦未明白約定。應先敘明。
２、次按，合夥契約之成立不以訂立書面契約為必要，若合夥人間有約定出資以經營事業之合意，合夥人間之出資比例、合夥期間，且可得確定，合夥契約即有效成立。關於合夥之出資、比例、期間等，被告辯稱，係鄭護然認被告所經營之建設公司獲利可期，主動表示願意提供被告建築工程所需資金，參與各該建案或土地之投資；惟因鄭護然投資土地或建案時，或已有擘劃或已與地主洽談中，但應俟投資完成，始能依各該投資案之成本依雙方資金比例結算，故未能有明確約定等語。經核被告所辯，與常情尚無不合，應堪採信。又鄭護然自八十二年十二月間起至八十四年六月間止，連續多次以匯款方式，投注資金予經營仕豐建設股份有限公司（以下簡稱仕豐公司）之被告，合計二億三千六百餘萬元；嗣自八十四年十一月間起至八十五年二月間止，鄭護然再陸續匯款予被告，合計一千四百五十萬元之事實，有各銀行之匯款單據在卷可稽（見偵卷第二七至五二頁），且為被告所不否認。就此，被告辯稱前述二億三千六百餘萬元部分係鄭護然之投資款，其餘一千四百五十萬元部分，則是被告偶有資金不足時，鄭護然為幫被告軋票而匯借被告等語。
３、查被告於收受鄭護然之前述匯款後，曾簽發發票日均空白，面額各為一千二百五十萬元、四千五百三十七萬元、二千一百八十萬元及五千七百七十八萬四千六百六十六元之支票予鄭護然，各支票後面並分別記載「汐止投資案保證票」、「淡水投資案保證票」、「淡水逸品華廈NO６各案投資同等金額保證票」及「台中潭子鄉土地各案投資同等金額保證票」等字樣之事實，有各該支票在卷可按（見原審卷第二一七、二一八頁）。上述各支票之金額總合，雖不及前述二億三千餘萬元之匯款，支票上且未明確記載「合夥」等字樣。再徵諸被告取得鄭護然投資之資金後，是用以挹注仕豐公司所投資興建之前述各營造或土地買賣案及鄭護然係長時間投資，至八十四年十一月間止，均未曾取回任何資金（詳後述）等事實，雖不能逕認被告與鄭護然二人成立合夥關係，亦即鄭護然雖有前述投資，然其投資之對象究為仕豐公司抑被告個人？或包含被告個人及仕豐公司？甚或另有他人合夥？確有未明。然其與被告或仕豐公司間，存在極為信任之合作關係，應堪採信。因之被告所指鄭護然投資之二億三千餘萬元之金額中，經被告簽發「保證支票」交付鄭護然者，雖僅一億三千餘萬元，約有一億元之差額，未併經被告簽發「保證支票」，而該等金額究作為投資之用，抑僅為一般之借貸？被告作何用途，雖亦未明。被告辯稱，均係用以挹注前述各投資案，是否屬實雖可再酌，但鄭護然係以匯款方式將上述款項匯予被告，交付方式及對象明確，對照被告確有進行各投資案（詳後述）及鄭護然自八十二年匯款後以迄八十四年十一月間，均未曾要求取回資金等事實，尚難認被告於取得款項當時即有將來不返還或結算之準備，更無證據證明鄭護然前述款項之投資或出借係受被告施詐所致。
４、綜上所述，被告與鄭護然間之上述合作關係是否為合夥，二者間之合作內容如何，雖不甚明確。然尚不能僅以被告事後未如數返還，即認被告涉犯詐欺取財罪。
（二）前述各投資案，被告是否均確實進行？
１、查「汐止投資」案係於八十四年元月五日與地主簽約（見原審卷第八十六至九四頁契約書及相關文件），「淡水投資」案於八十四年元月十六日取得土地所有權（見原審卷第九五至九八頁土地登記簿謄本、第九九頁以下合建契約），而淡水逸品華廈（八十二年動工）建案共分六期，「淡水逸品華廈NO.6」即係指對淡水逸品華廈第六期之投資，該期已於八十四年間興建（見建造執照，附入本院卷被上證七）。至台中潭子土地建案，於八十二年十一月三十日與地主簽訂合約（見原審卷第一四四頁以下土地買賣契約書）。觀前述各該文件，雖或以被告，或以被告之夫柯介正，或以仕豐公司為當事人，然並無不為進行之情形，應可確認。
２、次查淡水逸品華廈ＮＯ６興建於沙崙路仁愛段九十四、九十五地號土地○○○鎮○○路○○○巷○號對面），該建案於八十四年一月領得建造執照動工興建後，計興建地上十二層、地下二層，共8563.95m（約2600坪），每坪之造價為七萬元，總工程為一億八千多萬元，除先前投資之二千一百八十萬元外，為支應總體建築總價一億八千餘元之工程，陸續投入混凝土工程、鋼筋、版模工程等營造工程費用支付六千九百八十六萬八千九百八十五元，水電、電汽工程費用支付三千一百零二萬元（被上證十），計支付一億零八十八萬餘元，有工程合約及相關文件在卷可查（被上證十，附入本院卷），該建案嗣順利完成，亦為告訴人所不否認。
３、關於「台中潭子土地案」。查被告於八十二年十一月三十日以柯介正名義與鉿泰塑膠合金股份有限公司（以下簡稱鉿泰公司）訂立土地買賣契約書，買受台○○○鄉○○段，面積共五千六百四十二點八坪之土地，買賣總價為二億九千三百四十二萬五千六百元，依契約第三條第四款及第六條約定，鉿泰公司應將現有工廠搬移清楚，並應於契約簽訂後四個月內完成丙種建築用地變更手續。惟因鉿泰公司未能於上揭期限內完成上揭變更手續，並經雙方重新磋商協議，而於八十三年四月十五日就價金返還訂立協議書，另於契約第六條約定，自八十三年四月一日起一年內如變更為丙種建築用地，被告得優先承購。嗣至八十四年二月二十八日，系爭土地已變更為丙種建地，雙方重新簽訂土地買賣契約書，並於契約第三條就遷廠事宜再加約定之事實，有各該買賣契約書、協議書可按。而依該等契約，柯介正除支付頭期款三千萬元外，並於變更為丙種建築用地及保留地徵收問題後，又依八十四年二月二十八日契約支付三千萬元及繳納增值稅一千六百七十七萬五千零九十四元、票款一千五百二十九萬二千四百九十六元共三千二百零六萬七千五百九十元，加上支付承受貸款之利息等，總計共支付新台幣一億餘元之事實，亦有支票三紙、利息支付憑單可證（見被上證十二至十五）。足見被告確有投資及付款行為。至本件土地於八十六年下半年雖再由鉿泰公司買回。惟是時，被告已經鄭護然之要求陸續返還資金（詳後述），雙方實已無投資關係，不生被告是否背信之問題。
４、查汐止投資案係預定○○○鎮○○○段○○○○號、二五七地號、二六六地號、二六七地號地主合建，於八十四年一月五日與二五七地號地主完成締約，並支付二百萬元（見原審卷第二七頁），有八十四年元月六日，土地銀行松山分行八００—八帳號，票號：0000000，二百萬元之支票可資為證，支付明確，並有廖三多之簽收印章（見原審被證一第二頁第四條下方）。
５、末查，「淡水投資案」預定興建於仁愛段三十三地號土地上，於八十四年一月十六日，向林萬興等購地完成過戶（原審被證一第十一頁），由謄本上買賣發生原因，應足證明。亦即被告有進行投資並付款之事實，亦可認定。
（三）綜上所述，被告於收受鄭護然之前述投資資金後，確有進行前述投資案，並因之支付相當之款項，應可認定。
六、應再審酌者為，被告自鄭護然處所收受之資金，是否全數供為前述投資之用。若否，被告是否涉犯詐欺？如前所述之各投資案，被告支出之總額，若加計淡水投資案取得土地之支出，似僅與鄭護然之投資款相當，或僅稍多，亦即若鄭護然之上述匯款均用於被告之上開投資，鄭護然之出資顯暫多數。然縱或如此，亦難即認被告有施用何詐術。蓋鄭護然自八十二年開始有前述匯款後，迄八十四年十一月間止，均未曾取回任何投資款，此經被告陳述在卷；而八十四年間起，因國內建築業不景氣，鄭護然見獲利難期，經提議要求被告返還其資金後，被告曾簽發支票，自八十四年十一月十五日起至八十六年七月三十一日止，先後返還五千零五十萬元予鄭護然；復於八十五年二月五日提供大河文明建案之房屋過戶予鄭護然或其指定之第三人鄭義雄、鄭繼衡、鄭金福、林美秀等人，價值合計四千零八十萬元；被告另又提供仕豐公司百分之五之股權共計十五萬股及倞國建設股份有限公司百分之五之股權，共計十萬股，過戶登記於鄭護然名下等事實，為告訴人所不否認（見原審卷第一七三頁），且有支票、建築改良物登記簿謄本、仕豐公司及倞國公司股東名簿在卷可按（見本院卷被上證二至被上證四）。仕豐公司之職員即證人鍾淑明、林淑華更於原審證稱，於八十四年十月、十一月間，鄭護然因子賭博積欠債務，而向被告商議取回資金，鄭護然有親自前往公司洽談收回資金之事，彼等並負責有關被告所簽發與鄭護然以返還資金之支票兌現等相關事宜，嗣被告所簽發用以返還資金支票因款項未能如期匯入，彼等並取得鄭護然之同意緩期清償，而於鄭護然前往仕豐公司要求返還資金之後，鄭護然即未再前往仕豐公司商談有關投資之事，然合夥期間，鄭護然則偶會至仕豐公司等語（見原審卷第二０一頁以下）。可見被告之投資尚未完成之際，鄭護然即要求返還資金，此對合作投資之他方言，確係一大傷害。然被告猶能勉力為之，實難認其有不為還款之意。且若被告曾對鄭護然施行詐術，在被告已無力再還款之情況下，鄭護然應已採取法律行動，然迄八十七年二月二十二日鄭護然死亡止，未曾再有其他異議上。不僅如此，鄭護然去世後，告訴人以債權人身份，積極要求被告還債，嗣經雙方同意以八千萬元結清債務，並就解決方式訂立協議書（被上證五）。被告已依協議書移轉下述不動產抵償及開具本票支付：１、自主國一戶套房、車位二個。２、大河文明五戶公寓之建物、土地。３、面額伍佰萬元本票三紙。４、大河文明二十四戶公寓之建物、土地。５、大河文明十五個車位 (均有所有權狀）之建物、土地。６、各承購戶應繳尾款部分簽立之本票。７、並就立約前已交付之自主國套房二戶、車位十個及並電匯現金十萬元加以確認。前述本票雖未兌付，部分房、地、車位上原存之抵押權登記，被告且未負責塗銷，亦即雖尚有一千六、七百萬元之債務尚未清償（此為被告即告訴人所不否認，見本院八十九年九月十四日筆錄、同年十月九日筆錄）。然被告於八十八年三月二十二日及同年四月三十日已另清償一百萬元予告訴人，亦有支票二紙可稽（見原審卷第一四二頁）。足見被告於鄭護然過世後，仍與鄭護然之繼承人即告訴人結算。
未避不處理。
七、關於八十四年十一月以後，鄭護然仍多次匯款至被告帳戶部分。查被告自承鄭護然曾於八十四年十一月十五日、八十四年十一月二十日、八十四年十一月二十、八十四年十二月十五日、八十五年二月二十七日匯款至被告帳戶之事實，且有被上證十一之匯款單可稽。惟被告辯稱，此係鄭護然為協助被告兌付票款之額外協助等語。如前所述，被告自八十四年十一月間以後，即開始返還鄭護然之投資款，且無證據證明鄭護然匯款之目的另在投資或被告曾對鄭護然施行何詐術，自亦不能以詐欺罪相繩。
八、綜上所述，鄭護然於八十二年十二月間至八十四年六月間止，合計二億三千六百餘萬元之匯款，係基於與被告間之投資協議，其後自八十四年十一月間至八十五年二月間，合計一千四百五十萬元之匯款，則為一般之借貸，均無證據證明被告曾對鄭護然施用詐術。關於台中潭子土地之投資案，被告並未受鄭護然之委託處理事務，其於事後將該筆土地再行出賣，縱未得鄭護然之同意，其後就全投資案且未再與鄭護然結算，然此係民事之糾葛。不僅如此，被告於鄭護然過世後且已與告訴人達成協議，並已依履行協議內容之大部分，雖尚有一千餘萬元未償，核係告訴人是否另依民事訴訟程序求償之問題。既無證據證明被告涉犯公訴人所指之詐欺取財及背信犯行，自應諭知無罪之判決。原審經詳酌後，以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，尚無不當，檢察官循告訴人之請求上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、本件上訴既經駁回，台灣台北地方法院檢察署八十九年度他字第二六三一併案部分即難認與本案有何裁判上一罪之關係，自應退由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁 淑 蘭中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日