臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三О六О號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳倉富右上訴人因背信案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第七五號，中華民國八十九年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第一八八八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
戊○○緩刑叁年。
事 實
一、戊○○、方明蔣及甲○○於民國（下同）八十二年間，互約出資，合夥購買位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○號地號土地一筆，以投資興建不動產或即時售出牟利。原約定每人出資額為該土地買賣價金新臺幣（下同）六百六十萬元之三分之一，權利義務共同負擔，並以方明蔣之名義購買土地，甲○○因而先出資一百一十萬元。嗣方明蔣將自己之股份轉讓與戊○○，由戊○○洽商購地事宜，戊○○並因出資比例較高而將前揭土地登記於自己名義。惟戊○○明知與甲○○仍有合夥關係，渠為合夥人處理財物之事務，竟意圖為自己不法利益，未經甲○○同意，於八十七年十一月六日擅以上開土地為不知情之丙○○設定最高限額一百二十萬元抵押權，向丙○○借款一百萬元，以清償其個人債務，違背其忠實管理前開土地之任務，而使土地交易價值減損，致生損害於合夥財產。嗣於八十八年間甲○○向地政事所調閱土地登記簿謄本方知上情。
二、案經告訴人甲○○訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告戊○○固坦承有以渠與告訴人甲○○合夥購買之位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○號地號土地，未經甲○○同意，設定抵押權之事實，惟矢口否認有背信犯行，辯稱：當時方明蔣把股份讓與伊後，即不再處理，本件土地之前地主丁○○債務及地上物均由伊處理，而告訴人甲○○僅出資一百一十萬，只有六分之一，告訴人並未盡其合夥人之義務；且伊向丙○○係借款僅為一百萬元，係付給丁○○處理地上物，尚未超過被告就土地三分之二合夥權利之持分範圍，伊並無取得不法利益之意圖云云。
二、惟查：
（一）被告與告訴人間既互約出資，經營土地買賣投資事業，且約定權利義務共同分擔，有被告、告訴人及證人方明蔣之陳述可憑，且參諸被告、告訴人及證人方明蔣三人所訂立之合資證明書之內容，渠等間係互約出資購買系爭土地以利投資，嗣因以被告為登記名義人，惟要與一方約定對他方經營之事業出資而分受其營業利益及分擔損失之隱名合夥契約無涉，本件應屬合夥之契約關係，公訴辯護人認係隱名合夥，容有誤會。其間雖因股份讓與而致登記名義變更為戊○○，實際處理人亦改為戊○○，而此情為告訴人所不知，此為雙方均所是認。惟被告為合夥人之一之事實仍未改變，而被告所處理者，亦仍為合夥事務，此亦為被告所明知，是告訴人不知實際處理人由方明蔣變更為被告等情，並無礙於被告有忠實管理合夥財產之義務。而被告將土地提供予丙○○設定最高限額抵押權一百二十萬元之事實，為被告所自承，且有土地登記謄本、抵押權設定契約書影本在卷。
（二）證人乙○○於偵查中證稱：該筆錢是戊○○向丙○○借的，而設定抵押，我只是經手而已，借錢的原因是戊○○欠下包工程款及材料費，戊○○是開營造公司等語可參（見偵查卷第一三０頁反面）。復有證人丙○○於偵查中證稱：我沒有借錢給戊○○，是我朋友乙○○需要錢，向我借，我要求抵押，戊○○才將土地讓我設定抵押，因戊○○以前欠乙○○錢等語可資佐證（見偵查卷第一二四頁反面），且被告於原審亦坦承：我向丙○○借錢及設定最高限額抵押權，：：因當時為了蓋房子有欠丙○○朋友債務，伊是為了買建材欠錢，丙○○的朋友叫我設定給丙○○等語（見原審卷第二十四頁），互核大致相符，足見被告因積欠下包工程款及材料費，將土地提供予丙○○設定最高限額抵押權，向丙○○借錢，交與乙○○以資清償甚明。雖被告於本院改稱借錢付給丁○○處理地上物云云，並聲請傳訊證人丁○○，惟證人丁○○證稱並不知被告是否向丙○○借錢，其證詞已不足為被告有利之認定。至於，證人丙○○、乙○○與被告戊○○於本院所述之丙○○交錢給戊○○之時間、地點、方法並不相符，則丙○○是否直接交付戊○○一百萬元，並非無疑。查證人丙○○於本院第一次證詞稱：親自拿一百萬元現金給戊○○，：：錢從農會一次領一百萬元等語（見本院八十九年九月二十五日訊問筆錄），而丙○○於本院第二次證詞稱：伊羅東鎮農會存摺內八十萬元匯給乙○○，另支付二十萬元現金給乙○○，由乙○○轉給戊○○等語（見本院八十九年十月九日訊問筆錄），其並提出丙○○羅東鎮農會存摺影本附卷，經核證人丙○○於本院第一次證詞與其羅東鎮農會存摺影本所載匯出對象不符，即丙○○並無任何款項匯予戊○○，是證人丙○○於本院第一次證詞與事實不符，不足採取，應以丙○○羅東鎮農會存摺影本內記載之款項匯出情形（即八十萬元係匯入乙○○帳戶），認被告戊○○係將土地設定最高限額抵押權予丙○○借錢，而由丙○○直接交付金錢予乙○○無訛。是被告於本院所辯向丙○○借錢付給丁○○處理地上物云云，不足採取。
（三）按合夥之財產為全體合夥人公同共有，除有特約外，非經合夥人全體同意，不得為清償合夥債務以外之處分。該土地既為合夥財產，被告對該財產得為之處分行為，應僅得限於持以清償合夥債務，惟被告竟持以向第三人設定抵押權以清償個人債務，其有為自己不法利益之意圖甚明。雖其所貸金額形式上未逾當年土地購價之三分之二，惟土地價值隨市場價格波動原即時有漲跌，且被告既以該土地之全部持以設定抵押權，即已影響土地之交易價值，而生損害於合夥
財產。是被告前揭辯詞，不足採信。又告訴人縱有未依合夥契約出資之情形，被告亦得循民事程序解決紛爭，不得以之做為逕行處分合夥財產之合法依據。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二第一項條背信罪。
三、原審法院因以適用刑法第三百四十二條第一項（原審漏引第一項）、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告犯罪之動機係為解決負債之窘境，一時思慮未清，以合夥財產設定抵押清償債務之手段，因土地價值減損對告訴人所生之損害，及事後曾與告訴人商談和解未果等一切情狀，量處有期徒刑三月。本院經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、末查被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，被告與告訴人合資購買土地，並陸續為處理土地之債務及地上物付出相當之金錢，業據證人丁○○到庭證述明確（見本院八十九年九月二十五日筆錄），其因一時思慮欠周，致觸犯本件背信犯行，經上開刑之宣告當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開宣告刑以暫不執行為適當，爰併論知緩刑三年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印法 官 胡 方 新右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。