臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三一五О號
上訴人即被 告 乙○○選任辯護人 林永勝
黃斐旻右上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三七五號，中華民國八十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二六五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○與己○○、丁○○、陳維聖、楊來發等共五人於民國八十五年十二月間，約定每人出資新台幣（下同）二十萬元，成立合夥承攬鷹架等工程，詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，於民國八十七年七月間，將業務上所持有之合夥財產合計約十九萬八千三百四十一元，侵占入己，因認乙○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告乙○○否認有業務侵占犯行，辯稱：伊與告訴人己○○、案外人丁○○、陳維聖、楊來發等固於八十五年十二月間，各出資二十萬元，成立合夥以承攬鷹架等工程，約定由己○○、陳維聖負責承攬業務與請款，己○○並負責管理會計帳目，丁○○擔任運貨司機、楊來發從事鷹架施工，被告負責僱用工人從事鷹架實際施工及擔任出納，但各合夥人仍從事原來之工作，並非專職於合夥之工作。合夥初期因需要添購材料等而支出材料費及工資、運費等龐大費用，且承攬契約所預估之工程款並不包括材料費用，故合夥一直處於虧損狀態，此時己○○、陳維聖又要求給付工程款項百分之二十以為佣金報酬，惟當時合夥尚無盈餘，且佣金額度太高，其他合夥人亦未同意，伊與合夥人等遂於八十六年五月二十七日結算合夥之收入及支出，並作成會結紀錄，並非拆股協議，且小包工程事項繁瑣，一些零碎雜項之支出伊無法一一羅列，甚至有記錯之情事，故會算後伊又告知其他合夥人部分項目有誤，八十六年五月二十七日會算後，合夥之帳目應僅剩餘六萬一千五百六十一元，況伊與合夥人會算後，陸續支出一百二十七萬七千六百五十八元，已逾會結後餘額暨陸續持有之合夥收入之一百零五萬三千八百七十三元，伊並無侵占之故意與事實等語。
四、公訴人認為被告犯有業務侵占罪嫌，無非以下列事項為論據：㈠告訴人己○○之指訴綦詳。
㈡被告與告訴人於八十六年五月二十七日所結算合夥財產（合資一百萬元加已收
款項一百一十三萬三千四百六十九元減已支出款項一百九十九萬零一百二十八元）為十九萬八千三百四十一元，有結算單據一紙附卷可稽，參以被告自承於八十六年五月二十七日後仍有再收取工程款約七十五萬元，是合夥財產至少應尚有約九十四萬多元，非如被告所言合夥財產已虧盡無剩餘。
㈢被告於八十七年九月二十三日偵查中提出帳目表上列支出項目及金額為：雙橡
園工程工資九十六萬零六百九十元、竹林雅苑工程工資四十四萬六千八百六十元、卡車運費二十一萬六千二百五十元及支出總額共三百八十二萬八千四百四十七元，有被告提出材料、工資支出明細總額表、北投雙橡園施工報表及永和竹林雅苑施工報表各一紙為憑，然被告於八十七年十一月二十六日偵查中提出帳目表上所列支出為：北投雙橡園六十五萬七千五百六十元、永和竹林雅苑三十萬三千三百九十元、卡車運費七萬一千二百五十元，有工地支出收入說明一紙可按，此與被告於八十七年九月二十三日提出帳目表所載已有不符，被告復於八十七年十二月十一日偵查中提出帳目表上明列支出總額為三百九十四萬六千零六元，此亦不同於先前提出之帳目表所載支出總額三百八十二萬八千四百四十七元，況被告所提出帳目金額均為被告自己所填載，迄未提出單據或憑證證明確有上述支出金額，且與被告、告訴人於八十六年五月二十七日所結算合夥財產應付、已付之支出金額有極大差異，是被告有否上述支出容有可疑。復查，經核閱被告於八十七年九月二十三日所提出永和竹林雅苑施工報表，上載點工數量為八十六，而告訴人於八十七年九月二十三日所提出吉第工程施工表，上載工地名稱竹林雅苑，點工數量卻為十九，有施工表二紙在卷可參，是被告就同一竹林雅苑工地所載點工數量顯非一致，益證被告所述支出總額高達三百多萬元已非真實。再查，被告自承於八十六年十二月間有買入另一合夥人丁○○之出資額二十萬元，設若合夥財產已虧盡，則被告豈願再花二十萬元購買他合夥人出資無之理？綜上所述，被告所辯：合夥財產已用盡，無剩餘可返還云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣按自己與他人共有而歸自己持有之物，可為侵占罪之行為客體，又按合夥人之
出資，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，係限於因故延期交還或有其他原因致一時未能交還者，尚缺乏侵占之主觀犯意而言，若在主觀上及客觀上均已明顯顯示其不法之取得意圖，則仍應構成侵占罪，本案合夥財產為被告與告訴人共有而歸被告持有，被告對告訴人已明確表示合夥財產扣除資產後尚虧損一百萬七千四百元等情，有郵局存證信函、帳目表各一紙在卷可稽，則被告在主觀上及客觀上均已明確顯示其不法取得意圖甚明，是被告犯行堪以認定。
五、經查：㈠被告與告訴人己○○、案外人丁○○、陳維聖、楊來發等於八十五年十二月間
，各出資二十萬元，成立合夥以承攬鷹架等工程之事實，已據告訴人指明，核與證人丁○○、楊來發於原審證述相符（見原審卷㈠第二一一頁、第二一八頁），並據被告自承在卷（見本院卷第三十四頁），被告與告訴人等間應有合夥之事實，應可認定。
㈡嗣被告與告訴人等五人於八十六年五月二十七日會算後，有會算單據影本一紙
在卷可稽（見偵查卷第十八頁），依該會算單據之記載觀之：合夥人出資共一百萬元、已收款項計一百十三萬三千四百六十九元，而支出款項共一百九十九萬零一百二十八元（支出項目為：豐富鷹架一百二十三萬零五百五十元、大安鷹架一萬六千七百元、夾板四萬三千三百元、網十萬三千八百元、餐費一萬四千一百元、發票九千五百零七十八元、永和工程款十四萬三千四百七十元、北投工程款三十萬三千一百三十元、全吊四千元），總計結餘十九萬八千三百四十一元。
㈢惟被告辯稱：前開會帳之帳目固有結餘十九萬八千三百四十一元，但伊於八十
六年五月二十七日前，有代墊款項，仍以傳真方式與合夥人陳維聖連絡，更正部分項目，且該會結紀錄漏載美工程款項一萬六千二百九十二元，況於八十六年五月二十七日會結前已完成部分之工程應付帳款，仍有倉庫租金、運費、帆布等款項未付云云。經查：被告更正帳目項目部分，已提出傳真單影本二紙為證（見本院卷第四十七頁、第四十八頁），參以被告於合夥中除負責僱用工人從事鷹架施工外，雖兼任出納，但其學歷為國小程度，並非專門之會計人員，帳目之處理難免有誤，被告即時加以更正，與常理相符，究不得以此遽認被告有不法所有之意圖。
㈣再被告所稱其於八十六年五月二十七日會結後，又陸續支出運費、倉庫租金、
發票費用、拆除鷹架工資、追加工程之工資等，金額達一百餘萬元之情事，亦據證人王瑞芬、丁○○、戊○○、丙○○、楊來發、張炳雄、林見成、夏春木、甲○○等於原審或本院證述確有自被告處取得運費、租金、工資，其數額逾十九萬八千三百四十一元（見原審卷㈠第二六四頁、原審卷㈡第十二頁、第三十七頁至第四十二頁、本院卷第八十五頁至第八十六頁、第一四０頁、第一四一頁、一七九頁、第一八０頁），雖因時間因素，證人等對金額未能指出確實之數目，但不影響被告確有支出運費、租金、工資之認定，被告於前開會結後，確有支出運費、租金、工資之事實。
㈤告訴人於偵查、原審及本院審理時雖一再指訴被告業務侵占，惟未提出具體之
證據以供調查，又查無證據足以證明其陳述與事實相符，自不得以其指訴遽認被告犯罪。
㈥至於公訴人所指「被告自承於八十六年五月二十七日後仍有再收取工程款約七
十五萬元，是合夥財產至少應尚有約九十四萬多元，非如被告所言合夥財產已虧盡無剩餘」、「被告自承於八十六年十二月間有買入另一合夥人丁○○之出資額二十萬元，設若合夥財產已虧盡，則被告豈願再花二十萬元購買他合夥人出資之理？」部分，亦僅論及該合夥是否虧損，有無剩餘財產而已，不能以此證明被告有侵占該會結款項即十九萬八千三百四十一元。
㈦再公訴人意旨㈢指出被告於偵查中提出帳目表上列支出項目及金額前後不一，
以及施工表所載之點工數量不一致部分，縱認被告此部分之辯解不可採，亦不能以此認定被告有侵占該會結款之事實。
㈧又公訴人所指「被告對告訴人已明確表示合夥財產扣除資產後尚虧損一百萬七
千四百元等情，有郵局存證信函、帳目表各一紙在卷可稽，則被告在主觀上及客觀上明確顯示其有不法取得之意圖」部分，係以被告陳述合夥虧損等情，推定被告有不法所有之意圖，缺乏佐證，亦不足採。
綜上所述，被告與告訴人等於八十六年五月二十七日會算後，固結餘十九萬八千三百四十一元，惟嗣後被告發現帳目有誤，加以更正，且會結後，被告又陸續支出運費、倉庫租金、發票費用、拆除鷹架工資、追加工程之工資等，支出金額已逾會結數額，被告所辯未侵占會結款項，應可採信。此外，查無其他積極確切之證據足以證明被告有侵占之犯行，依上開說明，自應為無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽認被告犯罪，自有未合，被告上訴亦指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法諭知被告無罪之判決。
七、本件公訴人起訴被告業務上侵占會結款約十九萬八千三百四十一元部分，已經本院為無罪之諭知，有如前述，至於原審認定被告侵占巨台營造工程有限公司工程款一萬六千二百九十二元、廣記營造股份有限公司工程款五十八萬一千三百四十六元、宏固營造工程有限公司工程款四十一萬零九百六十六元部分，未據公訴人起訴（原審亦認為未經公訴人起訴），與已起訴部分間，又無裁判上一罪之關係，本院無從審理，應由檢察官另為處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十 年 六 月 十八 日