臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三三四八號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 劉彥汶右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第一二七號，中華民國八十九年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵緝字第二八一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係大方電腦網路工程股份有限公司（下稱大方公司）之總經理，意圖為自己不法之所有，於民國八十六年二月間，至位於新竹市○○路○○○號之竹視有線電視股份有限公司（下稱竹視有線公司），以公司周轉困難為由，向該公司負責人甲○○表示願意承包電纜買賣及工程，請求先預借定金新台幣（下同）一百萬元，復表示如未簽約，則定金將無息返還，並提出其草擬之「竹視有線電視系統同軸電纜買賣合約」乙份，與告訴代表人甲○○及竹視有線公司之顧問謝治共同商討後修正部份契約內容，並委由被告乙○○重新撰擬契約後，再行正式簽約，使告訴代表人甲○○信以為真，並陷於錯誤，遂於同年三月七日，委由該公司之會計周曼慈依約給付乙○○上開定金一百萬元。詎被告乙○○取得一百萬元後，始終未依約至竹視有線公司簽訂契約，竹視有線公司始知受騙，因認乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參攷）。次按告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認適法（最高法院六十一年台上字第三Ｏ九九號判例意旨參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，實施詐術行為，使人將本人或第三人之物交付為構成要件，若行為人並無不法所有之意圖，亦未施用詐術，自與詐欺罪之構成要件有別。
三、訊據被告乙○○固坦承確有收受告訴人竹視有線公司所給付之一百萬元，並有簽立一紙收受「新合約定金」字樣之收據，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：大方公司與竹視有線公司原負責人楊松川，於八十四年二月九日有簽訂網路建設工程契約並架設電纜線，竹視有線公司當時尚積欠大方公司工程款三百多萬元，此一百萬元是甲○○給付用以抵銷欠款，渠等間並無所謂新合約的訂定，伊所以會在收據上寫「定金」，是因為當時有財團要介入竹視有線公司，甲○○為了要讓帳目上的負債減低，才向伊要求要這樣寫，且伊把錢拿回大方公司後即向公司報為應收工程款，伊並未使用詐術等語。
四、公訴人認被告涉有詐欺罪無非以：㈠右揭事實業據告訴人竹視有線公司指訴歷歷，核與證人即竹視有線公司之顧問謝治所證述：被告乙○○拿著契約書到公司來，由伊與甲○○、乙○○共同協議後，由甲○○在契約上修改部份內容後，要被告帶回依修改後內容重行撰擬新的合約前來訂約等語相符。㈡被告辯稱一百萬元已為抵銷，不需返還乙節，提出台灣新竹地方法院八十七年度訴字第三四六號判決及八十六年二月二日之工程請款單上有甲○○之簽名為證，然查：八十七年度訴字第三四六號判決，法院僅以無法認定雙方有借貸關係為由，駁回竹視有線公司之請求，此僅表示法院不能認定一百萬元為借款，並不能謂認定已為雙方工程款之抵銷，況甲○○所指訴之一百萬元實質上並非借貸，而為訂金之預付。次查：工程款之請款單上「甲○○」之簽名，甲○○承認為其所親簽，但表示伊開設之「揚聲社區共同天線」商號有向被告購貨，被告請款時，伊以為係指該筆貨款，遂在其上簽名，簽後才發現請款單上還列有被告過去與楊松川（即竹視有線公司籌備處時）之工程款，所以特別在旁註明：僅認可其中「揚聲」之部分貨款，此有工程請款單可稽。㈢告訴代表人甲○○亦表示：被告與竹視播送系統股份有限公司（下稱竹視播送公司，按楊松川另外成立之公司）過去曾有債務關係，其未免被告將二者混淆，遂在給付定金一百萬元時，特別要求被告在借據上簽註「新合約」等字，以便與竹視播送公司之舊合約加以分別。且竹視播送公司之負責人楊松川證稱：竹視播送公司與竹視有線公司並無關係，被告庭提之「竹視有線電視系統同軸電纜買賣合約」乙份，係其在竹視有線公司未經核准成立前，以籌備處名義與被告簽訂，當時負責人為楊松川，後來經新聞局核准後，才由甲○○擔任負責人，成立竹視有線公司，且公司成立後契約尚未生效，必須我們有鋪設網路需要時，通知大方公司並給付定金給他們後，他們才會開始做，大方公司自行施工後並未向我請款，而是向甲○○請款等語。故被告係與楊松川（即當時竹視有線公司之籌備處）簽訂工程契約，而非甲○○。縱認上開債權債務關係，應由設立後之竹視有線公司承受，然被告取得之一百萬元，既屬新約之定金，則與前契約之債務無關。被告雖辯稱一百萬元係與竹視有線公司欠款之抵銷，然既經告訴人否認，而被告當時表示願與其簽訂合約，亦經證人謝治證述無訛，借據上又寫明是新合約之定金，有借據乙份附卷可憑。故該一百萬元係被告以簽約為名，先行取得定金乙節，應可認定等為其論據。
五、經查：被告確於八十六年三月七日收受告訴人竹視有線公司所給付之一百萬元，此經告訴代表人甲○○、證人即大方公司原董事長陳涼鴻分別指述在卷（見八十七年度偵字第七０一九號卷第一頁、第二頁、原審卷第六十頁、第六十一頁），並有書明為「新合約定金」之收據及竹視有線公司活期存款存摺影本各一份附卷可憑（見同上偵查卷第三頁、第四頁），且為被告所自承，此部分之事實應可認定。茲所應審酌者厥為告訴人究係基於欲與大方公司簽立新合約而給付定金抑係為了給付竹視有線公司籌備處所積欠大方公司的工程款而交付予被告一百萬元？以及被告代表大方公司收受上開款項時，究竟有無為自己或第三人之不法所有意圖，爰分述如左：
㈠竹視有線公司係於八十三年間，整合新竹地區之竹視、正喜、五福、大統、揚
聲等五家業者，並於八十四年間共同以「竹視有線電視股份有限公司籌備處」之名義向新聞局提出申請籌設許可，於同年九月十二日取得新聞局之有線電視籌設許可，竹視有線公司並於同年八月十六日與大方公司簽訂竹視有線電視系統網路建設契約書，於同年十月十九日簽立竹視有線電視系統同軸電纜買賣合約書，開始架設網路電纜線，此有竹視有線電視公司簡介資料、竹視有線電視股份有限公司投資計劃說明書、上開網路建設契約書及同軸電纜買賣合約書各一份附卷可參（見原審卷第七十八頁至第九十七頁），而竹視有線公司依據公司法之規定辦理設立登記時之第一任董事長即為證人楊松川，此經經濟部核准於八十五年九月二日在案，有設立登記之公司執照及新竹市政府營利事業登記證各一份在卷可查（見原審卷第九十八頁、第九十九頁），嗣該公司發現楊松川有違反票據法的前科方變更公司董事長為甲○○乙節，亦經證人謝治於原審證述明確（見原審卷第一四三頁），並有行政院新聞局八十八年七月三十一日
（八八）建廣五字第一二三Ｏ四號函附之竹視有線公司變更登記執照、變更登記事項卡等存卷可考（見原審卷第二十七頁至第三十頁），況證人楊松川若係以竹視播送系統名義與大方公司簽約，為何契約內容均未提及「竹視播送系統」，反而均以「竹視有線電視股份有限公司」立約？顯見與大方公司簽立上開網路建設契約書及同軸電纜買賣合約書者應為證人楊松川以竹視有線電視股份有限公司籌備處負責人之名義無誤。
㈡按公司之實體並非在向主管機關設立登記時即突然形成，故在發起人訂立章程
後至完成設立登記前，該公司雖尚未取得法人資格，但法律賦予其「設立中公司」之名，而設立中之公司乃設立後之公司的前身，與設立後之公司實際上為同一體，設立中公司為該公司之設立所為之必要行為及因此所生之權利、義務，應由設立後之公司當然承受，不需再為任何之移轉行為及法律上權利義務繼受之問題，此為公司法之法理。今竹視有線電視股份有限公司籌備處為竹視有線公司在設立階段時為方便運作而成立，則竹視有線電視股份有限公司籌備處所積欠之債務當然應由設立後之竹視有線公司承受，此亦為中華民國仲裁協會八十七年度商仲麟聲信字第Ｏ三三號仲裁判斷所認定，有仲裁判斷書一份在卷可憑（見原審卷第一０八頁至第一一九頁）。
㈢八十六年二月間時，被告持其所擬上開名為「竹視有線電視系統同軸電纜買賣
合約書」與告訴代表人甲○○商討，修改契約內容，渠二人並延請證人即竹視有線公司顧問謝治就契約內容再為確認，已據甲○○、謝治於偵查中陳明（見八十七年度偵緝字第二八一號卷笫十九頁、第四十頁、第四十一頁），並有留有上開三人修改筆跡、並經其三人當庭確認之合約書一份附卷可稽（見同上偵查卷第二十二頁至二十七頁），此份契約之名稱與證人楊松川與大方公司所簽訂之「竹視有線電視系統同軸電纜買賣合約書」（見原審卷第八十四頁至第九十七頁）完全相同，當時雙方究係要以原契約為藍本而再簽立一份契約書，抑僅是將原契約修改，雙方固各執一詞，但查在此次修改之合約書第四點付款方式（一）中提及：甲（按竹視有線公司）乙（按大方公司）雙方契約書簽定後，甲方須於三日內，以現金或即期支票方式支付簽約訂金一百萬元整予乙方，即表示簽立此契約後代表竹視有線公司即願意付訂金一百萬元予大方公司，再核對渠等於八十六年三月七日所立之收據內容：「茲收到竹視有線電視股份有限公司，同軸電纜簽新合約定金新台幣壹佰萬元整」（見八十七年度偵字第七０一九號卷第四頁），是告訴代表人甲○○所言確有意訂新合約並因大方公司周轉困難而同意先給付訂金一百萬元之詞尚可採信，該一百萬元應確係甲○○欲與被告代表之大方公司另外簽訂新合約所給付之定金無訛。
㈤再告訴人代表人甲○○於偵查中陳稱：「..... 我說我自己沒有錢，但是公司
可以借你錢，但是要他承包工程，訂金先給他一百萬元。」（見八十七年度偵字第七０一九號卷笫十三頁），顯係簽訂新合約係甲○○主動提起，被告被動配合，而上開新合約之當事人為：「竹視有線公司」與「大方公司」，被告並非契約當事人，而出具收受該一百萬元收據之人為「大方公司」負責人陳涼鴻（見同上卷第四頁），足見被告所稱伊將該一百萬元交回大方公司乙節，應可採信，其僅代大方公司收受該一百萬元而已，尚難遽此認為其有為自己不法所有之意圖。嗣大方公司未與竹視有線公司簽訂契約，並認為甲○○所經營之竹視有線公司應承受案外人楊松川代表竹視有線電視股份有限公司籌備處時所積欠大方公司的三百多萬元債務，進而主張此二筆帳款應予抵銷（詳見前開仲裁判斷書），其決定權限在大方公司，並非被告所能決定，雖告訴代表人甲○○主觀上不認為其所經營之竹視有線公司應承受竹視有線電視股份有限公司籌備處時所積欠大方公司的債務，並認為並無抵銷問題，但此與大方公司與告訴人公司間之民事糾葛，尚難以被告有代收訂金之情形遽認其有為大方公司不法所有之意圖。
此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴人所指之詐欺取財犯行，依據首揭最高法院判例及說明，自應對被告為無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴猶以：「原審判決理由五㈡中認定被告向設立後竹視有線公司請求並無不當，亦即認為該一百萬元是竹視公司用來抵銷設立公司前籌備處積欠大方公司之債務。然又於㈢中認定竹視有線公司代表人甲○○所言確有意訂新合約，並因大方公司週轉困難而同意先行給付一百萬元之詞尚可採信，即該一百萬元是竹視有線公司所給付新合約之定金，其前後認定似有矛盾﹔再者，依證人及合約等證據顯示，該一百萬原應為竹視有線公司在被告要求下，在尚未正式簽約前，預先支付被告之定金。然被告事後否認簽約之事，卻一再主張一百萬元是竹視有線公司用來抵銷先前積欠大方公司之債務，故可認當時被告請求竹視有線公司先行給付一百萬元，顯有施用詐術之行為。」指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判云云。惟查：竹視有線電視股份有限公司籌備處所積欠之債務當然應由設立後之竹視有線公司承受，已如前述，又該一百萬元應確係甲○○欲與被告代表之大方公司另外簽訂新合約所給付之定金，亦如前述，二者並無矛盾之處，只是後來大方公司主張抵銷。雖被告否認有簽訂新合約之事，但亦僅係其此部分之辯解不可採而已，仍非有積極證據足以證明其有犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨參照），而並無證據足以證明被告有詐欺取財之犯行，亦如前述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。告訴人補充告訴理由略以：㈠原判決未詳閱仲裁詢問會資料，而引用八十七年度商仲麟聲字第０三三號仲裁判斷書，認定竹視公司籌備處積欠大方公司工程款，故大方公司向設立後之竹視公司請求，並無不當又無不法意圖。然查八十七年度商仲麟聲字第０三三號，告訴人於仲裁詢問會議中因程序不符，反對仲裁合意，而被告大方公司所提帳款，既未傳簽約人竹播公司楊松川到場確認，又未經法院判決確定債權，且單據亦有變造事實，是仲裁程序尚未釐清，原審顯有疏漏，告訴人已於八十九年十月二十四日依法訴請撤銷仲裁判斷，並提出撤銷仲裁起訴狀為證。㈡被告於八十六年二月一日關於簽約發包工程會議記錄簽名，又於同月出示合約範本與顧問三方修改重新撰擬在簽，並開立新合約之定金一百萬元收據為憑，是被告取得之一百萬元是因新契約之定金，與前契約無關。被告明知卻隱瞞楊松川與大方公司間之債之關係，竟以承包告訴人工程為由並出示合約予以修改，重新撰擬契約簽約為名，使告訴人陷於錯誤而交付定金一百萬元，嗣否認有簽約行為，辯稱是轉還工程款，然未舉證轉還工程款之證據，況若該一百萬元係轉還工程款，被告僅需舉證轉還工程款之證明資料發票即可，實不用大費周章於會議記錄簽名、出示合約與顧問修改。被告前後辯答不一，實為推卸其詐欺不法行為並提出被告名片、會議紀錄簽名、新合約收據為證等情，指摘原判決不當，但查：仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文，前開仲裁既已確定，與法院確定判決有同一效力，告訴人稱仲裁程序尚未釐清云云，自有未合，至其提出撤銷仲裁判斷之訴，在該訴訟作成不同判決前，對於原仲裁判斷並不影響。告訴人所提㈡部分僅再度說明該一百萬元係新合約之訂金，並非工程款而已，並未具體指陳被告有何施用詐術之情事，且該新合約之當事人為大方公司與竹視有線公司，被告並非當事人，且簽訂新合約係甲○○主動提起，亦如前述，自不能僅以被告有代大方公司收受該一百萬元，遽認被告有詐欺犯行，告訴人此部分之陳述，亦無理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日