臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三三四九號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 吳旭洲
吳宗輝右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度自字第六八號，中華民國八十九年六月十四日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
黃大目豆腐乳貳罐、黃大目豆干壹組、黃大目蔭苦瓜壹罐、黃大目四川豆乳壹罐均沒收。
事 實
一、緣正商標註冊號數第九五二四三號之「黃大目及圖」之商標專用權係於民國六十七年三月一日由黃伯鴻申請註冊而取得，黃伯鴻於六十九年一月十六日將是項商標專用權移轉合信食品工業股份有限公司（下稱合信公司），合信公司又於七十四年四月十八日移轉尚瑋食品企業股份有限公司（下稱尚瑋公司），尚瑋公司再於七十四年八月二日移轉豐譽食品工業股份有限公司（下稱豐譽公司）；聯合商標註冊號數第三九五九九四號「黃大目」之商標專用權，則經豐譽公司於七十七年四月一日申請註冊而取得。前開「黃大目及圖」、「黃大目」之商標專用權均經延展至民國九十七年一月三十一日，且該二註冊商標係指定使用於各種乾鮮、淹漬、冷凍果蔬、豆腐、豆干、豆皮、豆腐乳及其罐裝製品。豐譽公司又於八十年七月一日將屬其所有之前開「黃大目及圖」、「黃大目」之商標專用權均移轉與黃大目貿易有限公司。己○○明知前開「黃大目及圖」、「黃大目」之商標專用權均係屬他人所有，現仍在商標專用期間，竟仍基於意圖欺騙他人之概括犯意，於八十九年三月間，在由其擔任負責人之桃園縣○○鎮○○路○號一樓「黃大目食料品股份有限公司」，連續在所製造之罐裝豆腐乳、豆干、蔭苦瓜之瓶蓋上及標籤上使用與前開「黃大目及圖」、「黃大目」之註冊商標相同之商標圖樣「黃大目」（未使用圓形圖形部分之商標圖樣）。黃大目貿易有限公司代表人乙○○得知台北市南港區家樂福量販店、高雄市前鎮區金銀島購物中心之廣告型錄上載有使用其前開「黃大目及圖」、「黃大目」註冊商標之罐裝之豆腐乳、豆干、
蔭苦瓜後，乃派員至該二量販店及購物中心購買由黃大目食料品股份有限公司所產製並使用「黃大目」商標圖樣之黃大目豆腐乳一罐、黃大目豆干一組、黃大目蔭苦瓜一罐、黃大目四川豆乳一罐。
二、案經被害人黃大目貿易有限公司提起自訴。理 由
一、訊據被告己○○雖供認有製造如事實欄所述之罐裝豆腐乳、豆干、蔭苦瓜，並在該等商品上使用如事實欄所述之商標圖樣即「黃大目」，惟矢口否認有何仿冒註冊商標之犯行，辯稱：「黃大目及圖」之商標係其父黃伯鴻所申請，該商標權屬其家族財產，黃伯鴻係將該商標之專用權移轉與其弟戊○○所負責之合信公司，合信公司後來又轉讓與何人，其不清楚。又依七十二年間之家族協議，就其製造豆腐乳類仍得使用「黃大目」商標。其係依協議在所產製之罐裝豆腐乳、豆干、蔭苦瓜之瓶蓋上及標籤上印刷「黃大目食料品股份有限公司」字樣，然此係依食品衛生管理規則之規定，將食品註明產製之出處，至將「黃大目食料品股份有限公司」字樣中之「黃大目」三字加以放大，僅係商業習慣而已云云。惟查：
（一）「黃大目及圖」、「黃大目」商標專用權之取得及移轉經過情形，經自訴人提出商標公報、商標註冊證在卷可稽（見原審卷第四至七頁），證人即豐譽公司負責人丙○○並證稱：豐譽公司在為商標專用權轉讓與自訴人公司時，經全體股東同意，股東都是家族中人，均同意轉讓。由於經濟部就轉讓商標專用權並沒有特別要求要附股東會議記錄，所以沒有製作股東會議記錄等語甚詳（見本院卷第二三○頁），可見上開商標專用權確經轉讓由自訴人公司取得。被告以股東會議紀錄並未記載，以否認上開轉讓之效力，自無足採。
（二）被告雖辯稱該商標屬其家族財產，並提出七十二年五月十五日協議書（影本）為憑（見本院卷第九八至一○○頁）。惟訊之證人丙○○稱：尚瑋公司將商標移轉給豐譽公司時，並沒有告知家族間有分產協議之事（見本院卷第一二七、一二八頁）；證人即尚瑋公司負責人戊○○亦證稱：當初將「黃大目」商標移轉與豐譽公司時，沒有告訴過丙○○分產協議的事情，丙○○不知道此事等語甚明（見本院卷第一三○頁），已足見於豐譽公司取得本件商標專用權時，並不知道被告家族間有關於該商標使用另為協議之事。況上述協議書係被告兄弟間分產之協議，並無拘束該商標專用權人即自訴人公司輾轉取得之效力，本院八十一年度上易字第二九三五號判決亦為相同之認定，有該判決在卷可參（見原審卷第八至十三頁）。
（三）雖證人即黃大目食料品股份有限公司師傅甲○○證稱：其曾於七十幾年間，自被告經營之黃大目食料品股份有限公司隨車送貨給豐譽公司（見本院卷第一五○頁）；證人即被告之子黃伸健證稱：豐譽公司有向被告經營的黃大目食料品股份有限公司訂貨，並供應被告公司以「黃大目」的瓶蓋為外包裝，嗣被告公司裝填內容物後，送貨到豐譽公司（見本院卷第一五一頁）；證人即曾任黃大目食料品股份有限公司之司機廖樹枝亦稱：以前曾有送被告公司的貨品給豐譽公司簽收等情（見本院卷第一五三頁），被告並提出經豐譽公司簽收之出貨單據為憑（見本院卷第一六六頁）。惟於豐譽公司取得黃大目商標專用權後，縱曾向被告經營之黃大目食料品股份有限公司訂購內容物，知有被告公司存在。但由前述可知，其並不知黃大目商標在被告兄弟間有何使用協議，自不受上開協議所拘束，嗣輾轉再為取得之自訴人公司尤無受該協議內容拘束可言。又被告所謂其家族中人有在豐譽公司擔任股東，豐譽公司對於使用協議無不知之理
云云，不過自為推測，參之前述理由，自無可採。再依被告提出之協議內容，係載明經分產取得黃大目商標之丁○○同意被告所製造之豆腐乳類仍得使用上開商標，而被告本件除在豆腐乳外，尚使用於豆干、蔭苦瓜等產品上，已逾當初協議同意使用的範圍，自亦無從為被告有利之認定。
（四）又商標法第二十三條第一項雖規定「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱：：：，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束」，然被告所負責之黃大目食料品股份有限公司係六十八年十一月二十七日始設立，此有公司基本資料查詢、經濟部公司執照附卷可稽（見原審卷第七二、七六頁）。而「黃大目及圖」則係於六十七年三月一日由黃伯鴻申請註冊而取得，黃伯鴻於六十九年一月十六日將是項商標專用權移轉合信公司，合信公司又於七十四年四月十八日移轉尚瑋公司，尚瑋公司再於七十四年八月二日移轉豐譽公司，豐譽公司又於八十年七月一日移轉自訴人公司，此亦有自訴人所提出之前開商標公報、商標註冊證可按（見原審卷第四一至五二頁、第六七至七一、七五頁）。豐譽公司且因被告所負責之前開公司惡意使用「黃大目」商標為公司名稱之特取部分，經營同一或同類之業務，經函請被告變更公司名稱，被告仍不申請變更登記，因而向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，經本院以八十一年度上易字第二九三五號判決被告有罪確定（見原審卷第八至十三頁）。被告經該確定判決認定有罪後，非惟仍繼續惡意使用「黃大目」商標為其所負責公司名稱之特取部分，以經營同一或類似商品之業務，且又在所產製之罐裝豆腐乳、豆干、蔭苦瓜之瓶蓋及標籤上印刷「黃大目食料品股份有限公司」字樣，其中之「黃大目」三字又特別加以放大，由此可見，被告之意即在凸顯各種乾鮮、淹漬、冷凍果蔬、豆腐、豆干、豆皮、豆腐乳及其罐裝製品之產製業界中頗孚盛名之「黃大目」之品牌，於主觀上非僅係商標法第二十三條第一項所稱之「普通善意使用」，尚不得以「商業習慣」或「食品衛生管理規則」之規定等詞推諉罪責。
（五）綜上所述，被告所辯顯屬卸責之詞，委無可採，復有發票、銷貨明細表及照片等在卷可憑，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告行為後，刑法第四十一條業經於九十年一月四日修正，同月十日經總統公布施行。修正後改列為該條第一項，並增列但書，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」與修正前第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」相互比較，以修正前之規定有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前規定。原審未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。（二）被告於上訴後，已與自訴人達成和解，為原判決所未及審酌。被告上訴，否認犯罪，而指摘原判決不當，既無理由，惟判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生損害及犯後飾詞卸責，嗣已與自訴人達成和解，修改該公司包裝等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又自訴人為蒐證所購買之由被告產製之仿冒商標之黃大目豆腐乳二罐、黃大目豆干一組、黃大目蔭苦瓜一罐、黃大目四川豆乳一罐，均應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收。
四、自訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十一條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法官 陳 炳 彰法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 素 雲中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日附錄：本判決論罪科刑法條全文商標法第六十二條第一款意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。