臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三六四五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第三三五號，中華民國八十九年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵緝字第五０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與翁玉卿（通緝中）二人係夫妻與乙○○、簡東山、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○是朋友，丙○○、翁玉卿二人竟共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，明知渠等二人已陷於無償債能力之嚴重狀態，竟仍以在桃園市○○路經營香廚創意餐廳有限公司（下稱香廚餐廳）為業及翁玉卿為桃園商界素孚盛名之翁財記便利商店負責人之女，自誇信用良好，而先於民國
八十二、八十三年間連續向乙○○等人多次借貸小額款項，迨取信於乙○○等人，即於八十四年間十一月起，佯稱翁玉卿之二哥即大極食品股份有限公司 (下稱大極公司) 股東兼總經理翁錫豐身罹癌症，亟需用款擬將股權出售，準備以低價購買該股份，以便以持股比例爭取出任總經理，屆時獲利豐厚尚可分紅等語加以利誘，致乙○○等人信以為真未加查證即陷於錯誤，依其所請允為借貸如附表所示之金額，而丙○○即簽發其於新竹區中小企業銀行三民分行之甲存帳號為000000000號之等額支票數張，並由翁玉卿背書為憑，共計詐得新台幣七千四百二十八萬二千九百元；丙○○夫婦於取得借款後，即於八十四年十二月間，迅速結束所開設之香廚中餐廳，且於同年月二十六日將翁玉卿所有之不動產二十筆移轉予翁財記食品股份有限公司（下稱翁財記公司），便於八十五年一月初潛逃出境藏匿無蹤，而乙○○等人於前揭支票陸續因存款不足遭致退票，又催討無著循線查得上情，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。又按刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其在債之關係發生時自始即故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前揭規定，仍不得以債信違反之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之犯意。
三、查公訴人指被告丙○○涉犯右揭犯罪，無非以告訴人乙○○、簡東山、戊○○、甲○○、庚○○指訴及卷附支票、土地登記簿為證，且依上開卷證資料，被告曾先後向告訴人等借貸小額，以取信告訴人，嗣明知事業無法周轉陷於無資力不能支付之狀態，竟加隱瞞，仍向告訴人借貸本案高額款項，事後分文不還，迅速結束事業，處分不動產而逃匿國外多年，係有詐欺意圖云云，為其主要論據。訊據被告堅決否認右開犯行，辯稱：伊於八十年間設立香廚餐廳時即舉債經營，但財務上仍可週轉，至八十四年初開始疲於週轉餐廳經營所需資金，因而向銀行及告訴人借調大筆金額週轉，並於八十四年六、七月間開始向地下錢莊借約五百萬元，並非向告訴人詐財，伊係向渠等週轉以經營事業，只因利息負擔太重，所以經營到後來，餐廳還是倒閉，以致沒有辦法還錢；伊自八十一年間起即向告訴人借款，均資金往來多年，向告訴人等借錢均預開一至二個月期票，票面金額是連本帶利息計入；伊沒有以翁錫豐罹肝癌，欲購翁某持有大極公司之股份為由向告訴人借錢；伊自八十四年十一月起向告訴人戊○○所借貸之款項金額應是一千三百萬元左右，公訴人所指欠戊○○款項，應是連伊本息一併算入；伊不知道翁玉卿有將翁女名下不動產迅速移轉予翁財記公司之事等語。
四、經查：
(一)公訴人雖以被告於八十二年至八十三年間用經營香廚餐廳為由向渠等詐借款項云云，惟查依告訴人等於偵查、原審歷次審理時之陳述觀之，告訴人等均自承早知被告確係經營香廚餐廳或其他之商業投資，因而常亟需資金週轉，渠等再因與被告之私交或因有利息可圖，並因而將款項借予被告週轉。則告訴人指被告係以經營香櫥餐廳為詐術向告訴人詐借款項云云，已難採信。
(二)再經原審核調被告之票據信用資料及其於新竹區中小企業銀行三民分行之帳號分別為000000000號及0000000000號之甲存及乙存帳戶之歷史往來明細可知，被告係於公訴人所指犯行時間即八十四年十一月以後之八十四年十二月十五日及同年月十六日二日內因連續退票達廿四張未註銷，始被列為拒絕往來戶，在此之前，被告之支票戶尚從無退票之紀錄（告訴人乙○○於桃園縣調查站指述被告於八十四年六、七月間即有跳票情形，顯非實在，其在原審審理時亦更正前開指陳) ，被告之前開乙存戶頭亦係從八十四年十二月十五日起始僅剩四百五十五元而達不足以充份支付並經營事業即香廚餐廳之地步，此有桃園縣票據交換所八十九年三月十四日桃票字第一一五號函及其附件、新竹國際商業銀行三民分行八十九年三月廿三日竹商銀三民字第三四三－一號函及其附件在卷可按。原審再向桃園縣稅捐稽徵處函調香廚餐廳於八十四年度整年之營業稅申報及核課資料，均顯示該餐廳於該年度整年（至該年度十一月至十二月亦然）之經營狀況均為正常，此有該處八十九年三月廿九日八九桃稅工字第八九０六八二六五號函及其附件存卷可參。由此亦可知，被告辯稱未虛設行號，借款經營之香廚餐廳因負擔過高利息至後來運轉困難，仍無法支持等語，尚屬可採。
(三)告訴人戊○○於原審亦不否認其於偵查時所指被告所欠之二千八百四十萬一千元（然其於偵查中所提出作為被告欠款之證據之由被告所簽發之退票支票之金額總和僅為二千三百零二萬六千二百元，並非二千八百四十萬一千元，如附表之註一所述），其中亦包括八十四年十一月以前借貸予被告尚未清償之本金及利息，並另稱八十二年間開始借貸款項予被告及翁玉卿夫婦，此期間曾借貸予該二人五百萬元，被告均如期償還等語；證人即戊○○之夫邱家全則於原審證稱被告於八十四年十一月以前亦有向伊借款三百萬元。證人己○○○（按告訴人簡東山已去世，由其妻己○○○代為出庭應訊）向原審陳稱被告向告訴人簡東山所借貸而未清償之八百廿萬元係何時起借予被告，伊不甚明瞭，然亦稱被告是陸續向簡東山借貸款項。告訴人乙○○於桃園縣調查站調查時自稱八十一年起即與被告及翁玉卿夫婦有資金週轉往來，每次均在五十萬至一百萬之譜，乙○○甚且在原審陳稱被告並無公訴人所指以翁錫豐身罹肝癌，欲購買翁錫豐持有大極公司之股份亟需資金為由向伊借貸金錢，伊自八十一年起借貸予被告及翁玉卿夫婦之款項金額已不復記憶，然此部分之往來款項，被告有加以償還者即約一千五百萬元左右，伊於八十四年初即感覺被告之財務狀況不好，還曾告訴被告生意不好就不要做了，伊與被告係好友，被告不是故意倒錢等語在卷。由上可知，被告確實在本案之系爭時間點即八十四年十一月前即早與告訴人等資金往來，此期間係有借有還，且其已還告訴人等之款項亦非少數，告訴人等均知被告係向渠等借貸金錢週轉以經營事業，渠等俱出自與被告之私交或利息之考量乃答應借貸款項予被告，被告亦確用之經營正當之事業即香廚餐廳，除此，別無他項證據顯示，其尚將貸得款項充做其他不法用途或其他明知無法償還告訴人等貸予款項之短線變現、中飽私囊之用，告訴人乙○○尚且自承早知被告之財務狀況非佳。
(四)公訴人又以被告以其內舅翁錫豐身罹肝癌，欲購買翁錫豐所持有大極公司之股份亟需資金為藉口，向乙○○等告訴人詐騙借貸款項云云，然查，如前開所述，告訴人乙○○已在原審審理時陳稱被告並無公訴人所指以上開藉詞為由向伊借貸金錢之事實。且觀全卷，僅有告訴人戊○○、甲○○、庚○○於偵查時及原審審理時為上開指陳，惟均為被告所否認。經查：戊○○經本院傳喚無著，依其在原審指訴被告以上開理由向其借款如附表所列二千八百四十萬一千元，但嗣又稱上開理由借款係一千九百萬元，但均不能確切陳述及提出證明借款數目及利息負擔部分之金額，嗣又以書狀稱二千二百萬元，包括其夫之款項，惟據其夫邱家全在原審證稱被告係以要幫友人調現而向其借款云云 (見原審卷第一四八頁反面) ，顯見告訴人之指訴借款之情節均有出入。又告訴人甲○○雖指訴被告以前開理由向其詐借款項二千一百五十六萬元云云，惟查：甲○○在本院訊問時到庭證稱：以前開理由借款係翁玉卿所為，共用上開理由借款兩次，伊因翁女係翁財記的人，因信任翁女而出借款項，翁女前開借款，伊前夫張鎮平當時並不知情，至於被告有無以此藉口向其他人借款伊未見聞。又翁女以前開理由借款之支票，係以０一五０─七六五七─八三七０─六帳戶提示或經劉文雄以二九二０─四一三０九帳戶提示等語在卷。惟查經合計其經前開帳戶提示之支票共計約十九張 (見偵查卷第四三頁及五三頁至七一頁) ，日期前後不一，數額合計九百多萬元，核與附表所列其指訴之金額不同，有小至二萬元，大到一百萬元之間，均甚不一致，顯見告訴人甲○○指稱係兩次借款，出借附表所列數目一節，已非實在。經質之告訴人甲○○亦稱，部分款項係被告向其前夫張鎮平所借，部分款項係被告向張鎮平之友人所借之欠款等語。則告訴人甲○○指訴被告等以前開詐術向伊詐借附表之款項一節，其指訴即有前後不符之情形，難以遽採。且證人張鎮平在本院訊問時亦證稱：被告確有向其借款列於附表，但伊與被告認識多年，被告騙不過張某，而騙甲○○等語。是依上述告訴人甲○○之陳述，其所指訴之被訴款項，並非其親自出借被告夫妻，且以前開藉詞向被告借款者亦非被告所為，而其他張鎮平之借款並未以此為理由，且張鎮平與被告認識甚久，張某瞭解被告之情形，被告亦詐騙不過張鎮平本人。是本件即難以告訴人之上開指訴，遽認被告有向告訴人甲○○施用詐術之情形。另庚○○在本院訊問時到庭結證：係被告說要軋支票才向伊借款，伊與被告認識多年，伊因找不到被告而提出告訴，翁女之兄確有癌症，伊亦不認為被告係有施用詐術向其詐借款項等語。是戊○○、甲○○及庚○○在
偵查中及歷次審理之前開供詞既有矛盾及反覆不實之處，既難單單憑此，即認被告有詐術情事。
(五)公訴人又指被告向告訴人借貸款項後，迅即將其妻翁玉卿名下之不動產處分移轉予翁財記公司，可見其係意圖為自己不法之所有云云，然查翁玉卿將名下之不動產（包括桃園市○○段○○○○○號土地、桃園市○○段○○○○號改良建物、桃園市○○段北門埔子小段三－二０四地號土地、桃園市○○段北門埔子小段七－七八、七－七九、七－八十、七－八一地號土地、桃園市○○段北門埔子小段一０二五、一０二六、一０二七、一０七二、一０七三、一０七四、一０七五、一０八五、一三五四、一三五六號改良建物、桃園市○路段○○○○○○○○號土地、桃園市○路段一０三三三、一０三四五號改良建物）係分別於八十四年十二月下旬移轉於翁財記公司，此有該等不動產之登記謄本在卷可稽，此時已在被告於八十四年十二月十五日、同年月十六日大量退票（詳見前揭理四（二）所述）而導致其所負責之香廚餐廳亦因之倒閉之後，尚難因之即謂被告與其妻翁玉卿在前開不動產移轉之前即有先見之明，被告之事業必陷絕境、資金調度必陷無法週轉之地步，為免還債，因之乃有脫產之舉，況本諸上開各理由所述，被告向告訴人等借貸款項之初本非意圖詐欺，即使其貸得款項並加以正當運用之後仍確有先見之明，其之事業即將陷絕境、資金調度即將陷無法週轉之地步，因而令其妻翁玉卿故意脫產，以逃避償債之責，此亦係民事上之故意債務不履行之問題，殊與刑事上之詐欺無涉。況依上開不動產登記謄本可知，翁玉卿名下之前開各筆不動產均已經設定高額之抵押權予銀行，該等不動產對被告及翁玉卿而言，本無甚價值可言，其移轉予翁財記公司亦尚難即謂係脫產。此外，證人即翁財記公司之負責人翁漢東於原審證稱被告及翁玉卿欠該公司及翁氏家族之債款約一億五千萬元，前開翁玉卿名下之不動產均已被被告及翁玉卿向銀行設定抵押，該等不動產係作價共以四千八百萬元移轉予翁財記公司，買賣價金係和被告及翁玉卿所欠之上開一億五千萬元抵銷，沒有另外支付價金予被告或翁玉卿等語，可見被告及翁玉卿並未因移轉上開不動產而獲利，非得謂該二人移轉不動產得款後捲款逃亡。綜上，告訴人等均早知被告係經營香廚餐廳或其他之商業投資，因而常亟需資金週轉，渠等再因與被告之私交或因有利息可圖，因而將款項借予被告週轉，被告亦將所借得款項用於正當之事業經營，並努力維持票據債信之正常，以求經營事業得利後得以償還所借款項之本金及利息，嗣後雖仍因利息負擔過重而終究導致所開立之支票大量退票，香廚餐廳亦因之陷於倒閉之狀態，亦非可謂其係向告訴人等詐貸款項，因犯詐欺罪行。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告有何公訴人指上開犯行，被告犯罪尚屬不能證明，本件純屬民事債務不履行，自難以詐欺罪相繩。
五、原審加以詳查，同此認定，以本件不能證明被告犯罪，而為諭知被告無罪判決。經核並無不合。檢察官上訴指被告丙○○為取信於告訴人戊○○、甲○○及庚○○等人，於八十四年十一月間起，佯稱被告之內舅即大極食品股份有限公司之負責人翁錫豐罹患肝癌，欲以低價購買上開公司之股份為由向告訴人等借款一節，業據告訴人戊○○、甲○○及庚○○於偵查及審理中指訴綦詳，而告訴人等均知被告所經營之香廚餐廳營運困難，若非被告編派上開理由，告訴人等根本不能貸與資金，是被告嗣後將借款用於其他用途，足證期於借貸之初即有詐欺之故意云云，指摘原判決不當。惟查：告訴人戊○○、甲○○及庚○○之前開指訴尚不足採，業如前述。且翁錫豐確罹患肝癌，並已因而亡故之事實，均為告訴人所不否認，並有死亡證明在原審卷可稽。被告與翁玉卿借取鉅款維持事業，嗣後未能清償借款之行為，雖有違債信，但本件既查無被告施用詐術之行為，已如前述，即不能以其借款未還即論以詐欺罪責。是檢察官上訴所指，既不足採取，其上訴即無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不得其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林占青到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日註一：戊○○於偵查中即向桃園縣調查站所提出之由丙○○所簽發之退票支票之金額
總和為二千三百零二萬六千二百元，此外，戊○○在偵查中及審理中並未再行提出其他由丙○○所簽發之支票或借據，故僅能認定其借予丙○○之借款總和為二千三百零二萬六千二百元，非為公訴人所指之二千八百四十萬一千元。註二：甲○○於偵查中即向桃園縣調查站所提出之由丙○○所簽發之退票支票之金額
總和為一千九百三十二萬元，此外，甲○○在偵查中及審理中並未再行提出其他由丙○○所簽發之支票或借據，故其僅提出借予丙○○之借款總額為一千九百三十二萬元，非為公訴人所指之二千一百五十六萬元。