臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三六號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 卓建勳原名甲右上訴人等因被告詐欺案件，不服台灣新竹地方法院，八十七年度易緝字第七號，中華民國八十八年十一月十五日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第六三八七號）提起上訴，本院判決如左︰
主 文上訴駁回。
事 實
一、卓建勳（原名甲○○）於民國（下同）八十三年九月間，無清償工程款之真意，竟意圖為自己不法之所有，向乙○○詐稱欲在其所有門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○街○○號（即卓建勳之住所地）興建廠房，一、二樓合計面積約四百餘坪，並約定完工後將如數給付工程款，使乙○○陷於錯誤同意興建，並依約興建上址一、二樓廠房，期間卓建勳並要求乙○○追加工程，接續詐稱完工後即給付所有工程款，仍使乙○○陷於錯誤，繼續施工，並於八十四年一月間完工，交付與卓建勳使用。惟卓建勳僅給付乙○○定金十萬元以取得信任，餘則均未依約給付工程款，期間所支付與乙○○之新竹企銀苑裡分行五十萬元支票乙紙，於八十三年十一月十五日到期經提示亦遭退票。乙○○於工程完工後，屢次向卓建勳催討工程款，均未獲回應，幾經乙○○追討，卓建勳始於八十四年六月十日與乙○○簽訂工程付款合約書，並於同年月二十八日簽發票號一三三五二七號，到期日為八十四年七月四日金額四百三十二萬元，以甲○○為發票人，並由不知情之李冠逸（原名李恭清）背書之本票乙紙以為支付，然該本票到期後，仍遭退票，乙○○始知受騙。乙○○提出告訴後，卓建勳屢經公訴人勸諭償還工程款，然仍舉出諸多理由堅不付款，於八十五年十月十二日雖交付與方孝忠所簽發，經卓建勳背書，發票日八十五年十月十一日，到期日八十五年十月十二日，指定彰化銀行苑裡分行為擔當付款人，票據號碼0000000號，金額二百萬元之本票乙紙，惟於八十五年十月十五日到期經提示，仍以存款不足為由退票。
二、案經乙○○告訴臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告卓建勳固不否認有與告訴人乙○○訂立興建廠房契約，告訴人並已依約完工交付其使用之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，於原審辯稱：其並無詐欺意圖，並非故意騙告訴人興建廠房，乃是告訴人之工程品質不良，且當初言明告訴人必須代其辦妥貸款來清償工程款，但後來沒有貸到錢，且工程款的部分已經償還七、八十萬元，其中包含十萬元定金、五十萬元以及之後十九萬元云云。於本院則辯陳告訴人挖斷道路，害伊貸不到款，而當初約定以貸款來付工程款云云。然查：（一）告訴人確實有興建本件廠房，廠房工程款共四百五十萬元，嗣後並另行約定以被告開立四百三十二萬元本票之方式償還之事實，為被告與告訴人雙方所不否認，並有工程明細表（其中包含八十四年一月份之追加部分）、工程付款合約書、前開本票各乙紙（偵卷第四頁至第八頁、第十五頁、第三頁）附卷足憑。而就所有工程款被告僅給付定金十萬元，餘款均未給付之事實，迭據告訴人指述歷歷，核與證人鄭吳蜜所述情節相符。雖被告稱另外償還告訴人六十九萬元等部分，亦屬於工程款，然此不惟告訴人所否認，且被告於原審八十七年二月十三日調查中已自承：伊有給告訴人現金十萬元，其他就貸款下來給他（原審八十七年度易緝字第七號第二十頁）。而有關六十九萬元等部分，係被告向告訴人妻鄭吳蜜借款一百萬元，由被告提供不動產設定本金最高限額一百五十萬元抵押權後，證人鄭吳蜜始貸與被告，而被告先後於八十四年一月二十日及二月二十八日逕行匯入鄭吳蜜豐原七支郵局，帳號0000000帳戶內所償還之五十萬元及十九萬元部分，與被告於同年六月二十六日及六月二十八日以現金清償十八萬元，均是償還此抵押貸款部分，與工程款無關乙節，業據證人鄭吳蜜證述明確，此外並有抵押權設定契約書（偵卷第二十二頁）、他項權利證明書（偵卷第二十三頁）、豐原七支郵局郵政存簿儲金儲金簿影本（原審八十七年度易緝字第七號第一一四頁）各乙紙附卷足憑，被告於八十四年八月二十八日檢察官偵訊中自承有向鄭吳蜜借款，並設定抵押權（偵卷第三十二頁）。於原審審理中復稱：五十萬元及十九萬元乃是鄭吳蜜收款等語，足徵被告就前開工程款部分，僅給付定金十萬元，餘均尚未付款，所辯設定抵押權與支付六十九萬元等部分，乃是償還積欠鄭吳蜜之債務部分，與工程款無關。（二）被告除給付十萬元定金外，餘均分文未付之事實，已如前述，且被告於訂約時曾經給付一張面額五十萬元之支票，於八十三年十一月十五日到期，並未兌現，於八十四年六月二十八日簽發之四百三十二萬元本票部分，到期亦仍未兌現，則被告是否有給付工程款之意，實有可疑，且對於為何並未清償積欠工程款乙節，被告先於八十四年八月四日檢察官偵訊中稱：因為伊貸款還未下來，伊向銀行貸六千萬元，現在已設定三千五百萬元（偵卷第十七頁反面至第十八頁反面）；於八十四年八月二十八日檢察官偵訊中稱：伊要解決，但銀行還未放款，伊明天拿到款，先給告訴人二百萬元（偵卷第三十一頁反面至第三十二頁）；於八十四年九月七日檢察官偵訊中稱：伊向銀行貸款，第一筆已拿去還優先順位抵押款，第二筆貸款還未下來（偵卷第三十六頁反面）；於八十四年九月十五日檢察官偵訊中稱：伊有去找代書，伊要以法院提存方式付款（偵卷三十九頁反面）；於八十四年十月二日檢察官偵訊中稱：本星期四銀行貸款才會下來，再辦提存（偵卷第四十二頁反面）；於八十四年十月九日檢察官偵訊中稱：代書說八十四年十月十二日可以拿到錢（偵卷第四十五頁反面）；於八十四年十月二十七日檢察官偵訊中問以：有無辦好提存？答稱：沒有，伊的資料在代書那裡（偵卷第四十八頁反面）；於八十四年十一月十日檢察官偵訊中復稱：我們要把廠房賣給上發公司，很快就可以解決債務（偵卷第五十二頁反面）；於八十四年十一月二十三日檢察官偵訊中問以：是否賣掉房子償債？答稱：對，房子已賣掉，伊拿到錢就會還給告訴人（偵卷第五十四頁反面）；於八十四年十二月七日檢察官偵訊中問以：房子是否已賣？答稱：房價已談妥，但錢能不能拿到尚未確定（偵卷第五十六頁反面）；於八十五年一月十日檢察官偵訊中復改稱：伊是要找二貸（偵卷第六十頁）；而於原審調查中則改稱：因事後告訴人並未改善工程瑕疵，伊才不付款（參原審八十五年三月十二日、同年月二十五日訊問筆錄），於原審八十五年四月二十二日調查中稱：當初委託告訴人興建房屋，打算以土地貸款支付工程款，當時土地只向銅鑼鄉農會設定三千萬元，公告現值四千多萬元，還可以再抵押借款，之後伊設定第二順位抵押權要借款，沒拿到錢；於本院則又以告訴人把路挖斷故貸不到款，當初約定以貸款付工程款（本院八十九年二月二十八日訊問筆錄）；於原審八十五年七月九日調查中稱：三天內可還二百萬元；則被告於檢察官歷次偵訊及原審調查中，對於為何
不支付工程款，先迭次稱伊向銀行貸款，待銀行貸款下來始還錢，次稱要以提存方式付款，又稱要將廠房賣給上發公司償還欠款，復稱要找二胎還款，再稱工程有瑕疵待告訴人改善後再還款，後稱抵押貸款沒有拿到錢，最後稱三日內可還二百萬元，後又以告訴人挖斷道路為由搪塞，均用盡各種理由推託堅不清償。況就被告所有之苗栗縣○○鎮○○○段六二０之四號土地而言，業於八十四年七月三十一日設定本金最高限額三千五百萬元抵押權與苗栗縣銅鑼鄉農會，於同年九月二十五日設定四百萬元抵押與程貴茂、黃耿祥、林全成、葉景松、吳新俊五人，於八十五年一月九日設定八百萬元抵押與許錫彬、許銘祥、許銘宗、許銘雪四人，此有土地登記簿影本乙份（原審八十七年度易緝字第七號卷第九十七頁至第一零八頁）附卷可稽，則就被告所稱之銀行貸款與向民間借款而設定抵押部分，被告均辦理抵押借款完畢，然於拿到貸款金額後卻未曾還款，前開所辯顯係卸責之詞自明，被告顯無還款之意。雖被告稱向銅鑼鄉農會所借貸之三千萬元部分，償還先前二千六百萬元債務，剩下四百萬元償還民間設定抵押權部分，並未拿到錢，然被告並無任何證據足資證明確實無拿到貸款，又雖證人許銘宗稱伊去看土地沒有價值，所以沒借款給被告，然與土地登記簿上所載債權八百萬元不符，顯係迴護被告之詞，均難採信（倘果如被告與證人許銘宗所述，並無任何現實債權存在，而使公務員登載而設定八百萬元之抵押權，則恐另涉犯刑法上使公務員登載不實罪），且告訴人既依約興建廠房，被告本有給付工程款之義務，若其真有清償之意，何以藉詞貸款種種事由，最終均未清償分文。再者，而被告於八十五年十月十二日原審調查過程中委託律師所交付與告訴人之案外人方孝忠簽發，經被告背書，發票日八十五年十月十一日，到期日八十五年十月十二日，指定彰化銀行苑裡分行為擔當付款人，票據號碼0000000號，金額二百萬元之本票乙紙，於八十五年十月十五日經提示，仍以存款不足為由退票，此有該本票（偵卷第三頁）、苗栗縣票據交換所存款不足退票單（偵卷第二十一頁）各乙紙附卷可稽，益證被告毫無還款之意。從而，被告僅支付十萬元定金，其餘所交付與告訴人之支票、本票均告退票，被告歷來所稱諸多欲還款或為何不還款之理由，又無非是其拒不付款之藉口，則被告無給付工程款之真意，仍詐騙告訴人為其興建廠房，並於告訴人交付廠房後，拒不給付任何款項，其有詐欺之故意與行為自明。又告訴人興建廠房後，即交由被告使用，則被告具有不法所有之意圖亦明。（三）雖被告辯稱因前開工程有瑕疵，因而待告訴人修復前堅不付款，然前開工程於施工以至於完工後，被告均未以工程有何瑕疵為由，通知告訴人改善，告訴人完工後，被告亦確認無瑕疵，並開始使用，並於八十四年六月十日確認工程款，直至檢察官偵訊時始提出所謂工程瑕疵之事實，業據告訴人證述明確，且於檢察官歷次偵訊中均未提及工程有瑕疵，有如何之瑕疵，並均稱願意清償工程款，嗣於八十五年一月十日偵訊及原審調查、審理中始稱乃是品質不好才不付款，於原審八十五年七月九日調查中始行提出廠房相片二十三幀藉以證明前開廠房確實有瑕疵，然倘前開工程有瑕疵，何以被告會與告訴人於八十四年六月十日簽訂工程付款合約書，其上亦明載：金元壕新廠工程款總價四百五十萬元，同意於八十四年六月二十三日付款二百萬元，餘款於七月二十三日付款，並於八十四年六月二十八日開立前開金額四百三十二萬元整之本票以為支付工程款，此有前開工程付款合約書（偵卷第十五頁）及本票影本（偵卷第三頁）各乙紙在卷可參，且前開本票債務經告訴人聲請原審本票准予強制執行，經台灣新竹地方法院以八十四年度票字第三二三五號民事裁定就該本票記載憑票支付告訴人之四百三十二萬元，即自民國八十四年七月四日至清償日起之利息，得為強制執行，被告對此亦未提出抗告而確定，此有該裁定及台灣新竹地方法院裁定確定證明書各乙紙在卷可稽，況被告自承：當時其開的四百三十二萬元本票，是伊確認應交給告訴人，當初告訴人將房子交給伊時，當時的價值有四百三十二萬元，也是伊自己認為有價值的，也願意給告訴人的（原審八十七年度易緝字第七號卷第五十三頁反面），則被告既於告訴人完成工程時，均並未提及有何工程瑕疵，且於完工後半年又同意以工程合約書上及本票上所載金額清償？被告所辯乃係告訴人興建工程有瑕疵乙節，自無法自圓其說。從而，被告於本院審理中復藉詞挖斷道路貸款無著云云，同理，亦僅見其推托清償責任而已，了無新意。（四）被告雖辯稱工程款的部分，當初即約定蓋好廠房後，告訴人要辦好貸款，但後來沒有貸到錢云云，並提出委任貸款契約書乙紙，記載由被告委任證人代書鄭瑞良代辦貸款。然工程款部分並未約定以貸款來清償，且被告並無拿權狀交給伊去辦貸款，工程剛開始時，被告叫伊幫其找代書貸款，此乃被告自己要開銷花費，與工程款無關之事實，業據告訴人指述明確，證人李冠逸亦稱：伊因為替被告證明有辦貸款之事，才替被告在本票上背書，足徵貸款的部分乃是被告自己必須負責部分，並非約定由告訴人負責。且證人代書鄭瑞泉於原審審理中證稱：被告與告訴人來找伊稱被告沒有錢，但有土地可以辦理貸款抵押，但因被告有關土地謄本、地籍圖等證件，被告都無法送齊，伊就沒有幫他們辦，他們有說能辦好的話就能還錢，貸款與工程款有無關係，伊不知道等語（同上卷第九十三頁正、反面）。則縱使此委託貸款契約與工程款的給付有關，然亦是因被告未提出土地謄本、地籍圖等資料，可歸責於被告，以致並未辦妥貸款手續，並非告訴人所應負擔者。況被告積欠告訴人工程款債務為事實，本即有還款之義務，亦豈可以事後自己無法辦妥貸款，即可免除給付之義務，或作為拒絕付款之藉口。綜上所述，被告前開所述，均係事後卸責之詞，委不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第三百三十九條第二項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬於同條第一項之範圍，此有最高法院二十五年非字第一一九號判例可參，從而同條第二項之其他財產上的利益，係指無法以具體之物估量者而言，倘所詐取者，係可具體指明之物，即應以同條第一項之詐欺取財罪，本件被告所詐取者，係告訴人所興建之廠房，為可具體指明之現實財物，並非取得債權或免除債務，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人起訴認被告係犯同法第三百三十九條第二項、第一項之之詐欺得利罪，尚有未洽，應變更檢察官所引起訴法條。原審以被告罪證明確，適用刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。併審酌被告貪圖不法利益，竟以詐欺手段取得前開廠房，而無意付款，經過長達約五年的期間，卻仍僅給付定金十萬元，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後否認犯行態度並非良好等一切情狀，量處有期徒刑捌月。其認事用法，均無不合，檢察官上訴意旨以量刑過輕，而被告上訴意旨否認犯罪均指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三丶據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 袁 從 楨法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 永 富中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。