臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三七四０號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第七二三號，中華民國八十九年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七三九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十七年七月十四日因施用第二級毒品安非他命送觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年度偵字第九０六九號不起訴處分在案；復於八十八年一月十三日再因違反毒品危害防制條例案件，經裁定再送觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向，再由台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第一四二０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十八年三月三十一日（起訴書誤載為八十八年五月十五日）判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定在案，而待執行中，嗣被告於八十八年七月三日再經台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第三六四七號裁定停止戒治所餘期間付保護管束；詎被告不思悔戒，復基於概括犯意，自該停止戒治後不詳時間起，連續在桃園縣境等地，再行非法施用上開毒品安非他命，迄八十八年十月二十日為台灣桃園地方法院檢察署檢察官採尿循線查獲，所為涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用毒品罪嫌。
二、原審判決略以：被告甲○○前於民國八十七年五月間某日起同年六月二十二日止，因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年七月十四日以八十七年度偵字第九０六九號不起訴處分確定在案，嗣被告又基於概括之犯意，自八十七年九月下旬起至同年十月初止，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄一衖十二號住處，施用第二級毒品安非他命，為警查獲，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第一四二０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官八十八年二月二十三日以八十七年偵字第一七
九二三號提起公訴，而於八十八年三月三十一日經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定在案，而待執行中，被告嗣於八十八年七月三日再由台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第三六四七號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，此有上開不起訴處分書、判決書、裁定各一份及台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，並經原審調卷核閱屬實，而本件被告於上開停止戒治付保護管束期間，於八十八年十月二十日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官採尿，送驗後呈安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑，而按安非他命經施用後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十餘九十六小時內自尿中排出，因此尿液中可檢測出安非他命陽性反應，其最長之時間不會超過九十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號函在卷足按，而被告於前揭時、地，所採之尿液呈安非他命陽性反應，足堪證明被告確曾於八十八年十月二十日，採尿前回溯九十六小時之某一時段內，確曾施用第二級毒品安非他命無誤。惟按毒品危害防制條例第二十條第三項所稱之「再犯」、「三犯」，係指依該條例之觀察勒戒、強制戒治（保護管束）療程處理完畢後「再犯」、「三犯」者而言，非以行為次數為準，此觀之同條例第二十三條第一項規定「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，．．．．．」自明，是被告於上開停止戒治付保護管束期間，再行施用第二級毒品安非他命，更犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，應依毒品危害防制條例第二十二條第二項之規定，聲請法院撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，以執行整個療程處理完畢。又本件被告於上開停止戒治付保護管束期間，再行施用第二級毒品安非他命，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，有台灣桃園地方法院八十八年毒聲字第七０九一號裁定在卷可稽，是其「再犯」後之整個強制戒治（保護管束）療程尚未執行完畢，本件被告之犯行，尚屬前開撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治之療程中，揆諸前開說明，本件被告之再行施用第二級毒品安非他命之行為，與毒品危害防制條例第二十條第三項所稱「三犯」者之情形即屬有間，是本件被告施用第二級毒品之犯行，檢察官除聲請原審裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治後，並對被告施用毒品之犯行另行提起公訴，與前揭毒品危害防制條例第二十條第三項所稱之「三犯」之規定有違，是起訴之程序違背規定。本件係被告「再犯」後，經公訴人聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，而有施用毒品傾向，公訴人再將被告聲請法院裁定送強制戒治，並提起公訴經判決後，被告於依同條例第二十二條第一項之規定執行強制戒治後，由公訴人聲請停止戒治，交付保護管束，已如前述，而被告於「再犯」之停止戒治保護管束期間，再施用第二級毒品安非他命之犯行，係屬「再犯」之療程中之犯行，依首揭說明，自應由公訴人聲請撤銷停止戒治，令入戒治處所戒治，而公訴人又另逕行提起公訴，自與條例第二十條第三項「三犯」之構成要件有間，乃諭知不受理之判決，固非無見。
三、惟查：本件被告如前所述，於「再犯」之停止戒治保護管束期間，又施用第二級毒品安非他命被查獲，自屬違反保護管束情節重大，應由法院裁定撤銷停止戒治，繼續執行未完成之強制戒治程序，而被告再施用毒品犯行部分，係於保安處分強制戒治療程中，屬再犯之強制戒治程序中所為，並不得視為三犯無疑，然該部分之犯行，於刑罰上則係於裁判確定後再犯，究竟是否另行起意？公訴人就此部分得否另提公訴，抑須俟聲請法院裁定撤銷停止戒治令被告入戒治處所戒治後始得為之，允宜詳為查核審究。原審以起訴之程序違背規定逕為不受理判決，非無研求餘地。公訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之判決。並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰法 官 楊 炳 禎右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 素 花中 華 民 國 八十九 年 十一 月 一日