臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三七四三號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度易字第六八五號，中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一六五七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，處有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○與吳木己係妹兄關係。緣吳木己、黃淑櫻夫妻二人（現已離婚）於民國八十二年四月十日向丙○○、盧美玉借款新臺幣（下同）五百萬元，並以吳木己與黃淑櫻所有坐落臺北縣○○鎮○○○段糞箕湖小段第三十地號土地（地上有未經保存登記之門牌號碼台北縣淡水鎮糞箕湖六十八號、八十二號建物二棟，未經設定抵押權登記）設定最高限額六百萬元抵押權；吳木己且另於八十三年五月二十五日，再向丙○○借款三百萬元，亦以上開土地設定最高限額三百六十萬元抵押權。嗣丙○○因認上開債權屆期未獲清償，乃於八十三年十月七日，先就六百萬元債權、以吳木己、黃淑櫻為債務人，向原審法院聲請假扣押，經原審法院民事庭於八十三年十月八日以八十三年度全字第一八五三號裁定供擔保准予假扣押；丙○○再就五百萬元債權、亦以吳木己夫婦為債務人，聲請發支付命令，經原審法院民事庭於八十三年十月廿日以八十三年度促字第七七八Ｏ號發支付命令；嗣又向原審法院聲請拍賣上開糞箕湖小段土地，經原審法院於同年十月廿八日裁定准予拍賣。吳木己與其前妻黃淑櫻為恐名下所有之財產遭查封拍賣，及意圖不法所有，竟與乙○○基於共同之概括犯意聯絡，而為下列行使公務員登載不實文書、詐欺未遂之行為：
㈠明知乙○○與吳木己、黃淑櫻間並無借貸及買賣關係存在，先於原審裁定准許丙
○○前開假扣押聲請後之八十三年十月十二日，由黃淑櫻將所有坐落臺北縣○○鄉○○○○段陳厝坑小段第一一Ｏ－三八地號土地及其上建物門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○號房屋虛偽設定原因發生日期為八十三年十月十二日，權利存續期間自八十三年十月十二日起至八十五年十月十一日止之普通抵押權二百萬元予乙○○，而明知為不實之事項，使公務員即地政事務所承辦人員登載於職務上所掌管土地及建物登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及黃淑櫻之債權人。
㈡嗣上開房地經黃淑櫻之債權人聲請法院拍賣，吳木己、黃淑櫻及乙○○三人共同
基於為自己不法所有之意圖，於八十四年三月二十日（公訴人誤為二十一日），由吳木己以乙○○名義具狀表示乙○○乃該房地之抵押權人，並提出該登載不實之房屋、土地之他項權利証明書影本聲明參與原審法院民事執行處八十三年民執字第五○四二號案之分配而行使之，原審執行法院不知其為虛偽，乃於八十五年十月十五日該案拍賣完成後製作分配表時，並將乙○○虛偽之普通抵押債權二百萬元，以優先權之地位列入分配表中，明知不實事項使執行法院之公務員登載於職務上所掌之公文書即分配表上，影響真正債權人丙○○之受償順位及法院對分配表製作之正確性，惟因該案拍賣所得不足清償第一順位抵押權人，致排列第二順位優先權之乙○○未受分配，始未得逞。
㈢於八十三年十月二十一日，黃淑櫻將所有坐落新竹市○○段○○段第十一地號土
地及其上建物門牌號碼新竹市○○路○○○號六樓之一房屋虛偽設定權利存續期間自八十三年十月二十一日起至八十五年十月二十日止之普通抵押權五百萬元予乙○○，而明知為不實之事項，使公務員即地政事務所承辦人員登載於職務所掌管土地及建物登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對地籍管理之正確性及黃淑櫻之債權人。嗣黃淑櫻之債權人就上開房地聲請拍賣時，乙○○雖未聲明參與分配，台灣新竹地方法院民事執行處亦將虛偽之普通抵押權人乙○○債權五百萬元，以優先權之地位列入分配表中，影響債權人丙○○之分配順位，但因該案拍賣所得金額不足清償第一順位抵押權人之債權，致乙○○亦未受分配。
㈣於八十三年十月二十八日，黃淑櫻又與乙○○虛偽訂立內容不實之買賣所有權移
轉契約書，將黃淑櫻所有坐落上開臺北縣○○鎮○○○○段土地上之糞箕湖六十八號房屋（未經保存登記）虛偽以三十八萬二千元之買賣價額售予乙○○，再持虛偽不實之契約書向台北縣淡水鎮公所請求鑑證，使該鎮公所契稅查定表之制作人將該房屋以八十三年十月二十八日買賣之不實原因變更所有權人為乙○○，登載於其職務上掌管之「契稅查定表」，足以生損害於公所對所轄房屋契稅查定之
正確性及黃淑櫻之債權人；該鎮公所並本於職權向台北縣稅捐稽徵處淡水分處通報，該稅捐稽徵分處則據通報之契稅申報書釐正該房屋之所有權人為乙○○，並據以將上址房屋納稅義務人名義由黃淑櫻變更為乙○○。
㈤嗣八十三年十二月七日黃淑櫻之債權人丙○○就上開財產拍賣時，吳木己、乙○
○、黃淑櫻三人共同基於同前為自己不法所有之概括犯意，由吳木己先後於下列時間，以乙○○名義向執行法院聲明參與分配等；先於八十四年四月二十六日以乙○○名義向原審法院八十三年民執字第四九六一號案聲明異議，表示該房屋業因八十二年四月間兄嫂吳木己、黃淑櫻向其借款給花蓮員維建設公司而於八十三年十月二十八日轉讓為乙○○所有，請求勿拍賣；另於八十四年七月三十一日以吳木己於八十三年六月三十日持客票向其調現經退票為由，提出吳木己八十四年一月三十日面額五百萬元之本票一紙聲明參與分配；又於八十四年八月七日具狀向執行法院稱吳木己、黃淑櫻夫婦於七十六年陸續向其借款，八十二年四月二十九日又向其借款給常佑榮即花蓮員維公司，後再擔任兄嫂向安泰銀行借款之連帶保證人，故要求其嫂開立五百萬元之本票為保証而參與分配；又於八十四年十月十六日具狀聲明參與分配；於八十五元月十五日（公訴人誤為十六日）具狀表示與債務人黃淑櫻間有五百萬元之本票債權存在，要求參與分配；再於八十六年二月十七日具狀主張吳木己、黃淑櫻二人對之借款各為五百萬元，並提出本票二張（八十三年二月九日及八十四年二月二十日，面額各五百萬元），計債權期間對黃淑櫻為八十三年三月十四日起至八十六年一月二十一日止，本息合計為八百五十八萬八千八百零二元，對吳木己部分債權期間為八十四年一月三十日起至八十六年一月二十一日止，本息共五百五十九萬三千四百二十四元，而陳報債權並請求參與分配，致該執行法院將乙○○之債權五百餘萬元列入債務人吳木己執行案之分配表中，明知不實事項使執行法院之公務員登載於職務上所掌之公文書即分配表上，影響真正債權人丙○○之受償順位及法院對分配表製作之正確性。嗣經債權人丙○○對乙○○之參與分配聲明異議，並提出確認乙○○對吳木己五百萬元之本票債權不存在之訴，經原審法院以八十六年度訴字第三一八號判決確認該債權不存在，並於八十六年八月十八日確定在案，乙○○之參與分配始未得逞。乙○○據該虛偽之房屋轉讓契約及稅捐名義變更等相關資料，主張該房屋所有權已移轉所提起之第三人異議之訴，經原審法院以八十四年度訴字第五二一號判決駁回乙○○之請求，確認乙○○與黃淑櫻二人間之上開房屋買賣為虛偽之買賣，並經本院八十四年上字第一七三八號上訴駁回確定。
二、案經丙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有上開設定抵押權、買賣房屋、申報契稅、變更房屋稅名義人、聲明異議、聲明參與分配、提出第三人異議之訴等作為，及上開相關確認債權不存在之訴、第三人異議之訴等均受法院敗訴判決確定等事實，均供認無訛，惟矢口否認有何行使公務員登載不實文書及詐欺等犯行，另辯稱：伊與其兄吳木己、嫂黃淑櫻確有金錢往來，伊兄長吳木己早於七十六年間開始，即陸續向伊借款，當時並無單據留存；伊於七十八年間賣一棟新竹市港北里油車港之透天房屋，而有資金，另於八十一年間，伊有拿錢給吳木己及黃淑櫻投資房地產；黃淑櫻於八十三年十月十二日確有以臺北縣三芝鄉之房地為伊設定二百萬元之抵押權，此係因伊為系爭房地向銀行貸款之連帶保證人之故；另黃淑櫻於八十三年十月二十一日將坐落新竹市之房地設定抵押權予伊，則係因為員維建設股份有限公司（即員維公司）向吳木己借款，伊有提供五百萬元予吳木己轉借予員維公司；且伊另以土地貸款三百八十萬元後湊足五百萬元借給吳木己及黃淑櫻，這筆錢是拿給范照明之妻范石秀鑾，因於八十三年間，吳木己經提報流氓，始由吳木己及黃淑櫻簽發面額各為五百萬元之本票予伊，並將新竹市及淡水之房地設定抵押及出售予伊作為擔保；伊借予吳木己及黃淑櫻款項計約有一千萬元之數云云（見本院八十九年三月八日訊問筆錄）。
二、經查：有關被告乙○○與其兄、嫂吳木己及黃淑櫻於前揭時、地，將上開各筆房地分別設定二百萬元及五百萬元之普通抵押權及簽訂買賣契約並辦理稅籍變更等事實業據被告坦承不諱，且關於事實欄㈠、㈡部分（即二百萬元普通抵押權相關部分），有他項權利証明書影本、被告以二百萬元普通抵押權人身分聲請參與分配之聲請狀、執行法院分配表等詳原審法院八十三年度民執字第五○四二號卷影本附卷可按；事實欄㈢部分（即五百萬元普通抵押權相關部分），有抵押權登記謄本在八十五偵字第二○二六號卷第四十九、五十頁，抵押物拍賣及分配表等詳台灣新竹地方法院八十四年度執字第四二六號卷影本在卷可按；事實欄㈣、㈤部分（即虛偽房屋買賣部分等相關部分），其中虛偽房屋買賣之買賣所有權契約書、契稅申報書、契稅查定表等影本及變更該房屋稅籍名義人為乙○○之經過等証據，詳台北縣政府稅捐稽徵處淡水分處九十年九月十九日函、台北縣淡水鎮公所九十年九月二十一日函（詳本院卷第二○八之一頁、第二一三頁至第二二一頁）；被告上開聲明異議、聲明參與分配聲明狀、陳報債權狀、本票影本、分配表、原審法院八十六年度訴字第三一八號民事判決、確定証明書影本等，均詳卷附士林地方法院八十三年度執字第四九六一號卷㈠清償票款執行卷、八十三年度民執字第四九六一號乙○○參與分配卷影本；被告聲明異議之聲請狀影本（在卷附八十五年偵字第五十二頁附）乙○○第三人異議之訴敗訴確定之一、二審判決影本，即士林地院八十四年度訴字第五二一號、本院八十四年上字第一七三八號上訴駁回確定判決影本（附於八十五年度偵字第三六○七號卷第八頁至第十七頁），此部分之事實至堪認定。
三、被告乙○○雖與共同被告吳木己及黃淑櫻於本案、原審法院八十五年自字第八十三年度自字第八十三號案件及原審八十五年易字第二五０七號案件中一再辯稱雙方借貸關係確屬真實云云；然查：
㈠有關被告乙○○所辯與其兄吳木己、嫂黃淑櫻各有五百萬元借款債權之供述不可採部分：
①被告乙○○先已於臺灣士林地方法院檢察署八十五年偵字第五七二號案件偵查
中陳稱：「確有出資五百萬元」、「錢是交給吳木己，他從七十六年至八十二年陸續向我調現五百萬元」、「因吳木己在買賣房屋，我就投資」、「（錢從何處來？）我以前在賣檳榔，後來才到保險公司上班，有些錢放銀行，有些錢放身邊」等語，經該案檢察官當庭要求被告乙○○補提上述五百萬元借款之資金來源証明時，被告乙○○於該案偵查中僅提出八十二年度之扣繳憑單，証明其有工作收入每年約百萬元左右，另提出淡水鎮農會存摺及座落臺北縣○○鄉○○○○段陳厝坑小段第一一八－八地號土地上之建物即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○號房屋之建物謄本，以証明伊買過該房子供向淡水農會貸款三百八十萬元，於八十一年七月二十五日從乙○○淡水鎮農會第七五四三一號帳戶內提領二百九十萬元及於八十一年七月二十九日提領九十萬元之款項，並主張該貸款所得之全部款項三百八十萬元係借給黃淑櫻等情（詳前開偵查卷第四十四頁、第六十六頁正面筆錄及六十七頁至七十八頁之存摺影本、建物謄本、扣繳憑單影本）。
②共同被告吳木己先於臺灣士林地方法院檢察署八十五年偵字第五七二號案件中
稱：「（乙○○出資的五百萬元交給何人？）七十六年我從高雄監獄出獄來，住在乙○○家，有跟他的會也有向他借錢，且與他合夥買賣三芝鄉的房子賺來的錢」（詳上開偵卷影本第四十五頁正面）於原審八十五年易字第二五０七號案件審理中所供：伊先後計向乙○○調借之金錢超過七百萬元，具體金額伊不知道云云（見該案卷八十七年元月二十二日訊問筆錄），核與被告所稱借款金額相去甚遠，明顯不符，殊無可採。
③共同被告黃淑櫻於士林檢八十五偵字第二三一一號案八十五年三月二十一日調
查中稱：「欠丙○○之債務已還清，設定給乙○○之五百萬元抵押權是八十一年七月她（指乙○○）借我三百八十萬元，後在八十二年八、九月間，他又借我一百多萬共五百萬元」（士林檢八十五年偵字第二三一一號影印卷第三十頁）；黃淑櫻於前開臺灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第五七二號案件偵查中又供稱：「我與乙○○係於八十二年四月間各出資五百萬元給員維公司，由員維公司常佑榮提供土地設定一千二百萬元抵押給乙○○，八十二年五月間，該公司又要向我及乙○○借錢，但乙○○表示沒那麼多錢，因此由我們夫婦再借五百萬元，另將抵押權轉為我名下，到八十三年十月二十七日我先生吳木己被提報流氓，被留置，乙○○打電話給我說她沒保障，我就將上址（即糞箕湖六十八號房屋）移轉給乙○○保障她的投資款五百萬元」等語（見前開偵查卷影本第八頁）；嗣後改稱：「（乙○○出資五百萬元交給何人？）我及吳木己將錢匯給游鵬哲」、「（乙○○如何將錢交給吳木已？）七十六年吳木己從高雄監獄出獄後，陸續向乙○○借錢，借多少錢不清楚」等語（見前開偵查卷影本第四十四頁背面、第四十五頁正面）；其後再稱：「我跟乙○○、吳木已去淡水鎮農會領出三百八十萬元，湊足約五百萬元借給石秀鑾，游女開他先生的票分批還」等語（詳八十五年度偵字第五七二號卷第九十二頁背面）。核共同被告黃淑櫻所供設定五百萬元普通抵押權予被告之原因關係，顯然前後矛盾，時間亦前後有所扞挌，關於被告交付金錢給伊之用途，所述亦前後不一，顯非可採。至於證人范石秀鑾於原審八十五年易字第二五０七號案件審理中亦附和稱：吳木己、黃淑櫻、乙○○帶著一疊千元券的五百萬元現金拿到她在重慶北路的家裡借給她，利息二分半，她有開票還給他們云云（見本院八十五年度易字第二五０七號卷八十六年五月廿九日、六月十二日筆錄），然經核算證人范石秀鑾於該案中所提出之支票四紙，票期分別為八十一年八月九日、十九日、廿五日、廿九日，面額合計僅為三百五十六萬二千四百元，此有該四紙支票影本附於原審八十五年度易字第二五０七號卷八十六年六月十二日筆錄之後可憑；則其所證述之借款本金、利率及票期計算，實與還款支票之金額顯不相符，益徵證人范石秀鑾前開證詞無非迴護之詞，尚無足採，自亦未能據為被告乙○○有利之認定。
④被告乙○○於八十五年三月十一日八十五偵字第五七二號案中主張：伊取得資
金之時間為七十八年間出售房地，黃淑櫻於同日偵查中則附和稱「我跟乙○○、吳木己去淡水農會領出三百八十萬元，我又湊足了約五百萬元，借給范石秀鑾，由范女開她先生的票給我擔保，分批還」等語（五七二號卷第九十二頁）。由是足見被告所稱借錢給兄嫂之資金來源，一下稱係七十八年出售房地所得，一下稱是八十一年間向淡水農會貸款所得，被告所稱資金來源，顯然前後矛盾，被告事後附和黃淑櫻所供借款來源係七十八年出售房地所得云云，顯有勾串之虞而未能盡信。
⑤八十五年偵第五七二號案卷第九十三頁至第九十七頁黃淑櫻淡水信用合作社0
000000帳號存摺上固載八十一年八月八日合庫民族支庫八三一一三一帳戶簽發之甲存支票三筆由黃淑櫻淡水信用合作社兌領：
⑴八十一年七月二十九日託收，0000000號，八十一年八月二十五日期，金額二百萬元（有兌現）。
⑵八十一年七月三十一日託收，0000000號，八十一年八月十九日期，五十萬元（有見於存摺內兌現）。
⑶八十一年七月三十一日託收，0000000號，八十一年八月九日期，四
十五萬元（有見次存摺內兌現）以上共計二百九十五萬元兌現之支票部分，核其金額、兌現日期，均與乙○○、黃淑櫻於偵查中所稱八十一年七月二十九日、七月二十五日由乙○○從其淡水鎮農會第七五四三一號帳戶內提領二百九十萬元及於八十一年七月二十九日提領九十萬元之款項出借興黃淑櫻等情不符，且上開三紙支票之發票人為何人不明，故此三張進入黃淑櫻淡水信用合作社帳戶內三紙支票，尚不能據以証明被告乙○○有借錢給黃淑櫻。
⑥另被告於本院調查中雖提出淡水信用合作社黃淑櫻0000000帳號存摺影
本，証明被告有電匯現金至黃淑櫻之帳戶云云，但查，依被告以筆附記「珠」該筆錢乃被告匯入者，計有八十年七月八日現金五十萬元、八十年四月十日三萬五千元、八十一年十二月八日十萬元、八十一年十二月十六日十八萬元、八十二年一月九日五萬元、八十二年五月二十六日十萬元、八十二年五月二十九日十萬元以上六筆均為代收款，非匯入款，合計僅一百零六萬五千元（詳本院卷第一九三頁至第一九五頁），核與被告在偵查中稱借款期間自七十六年至八十二年間共五百萬元者，相去甚遠，其中八十年七月八日現金存入五十萬元部分是否確來自被告，並無依據，且與被告所稱七十八年賣房地或八十一年向農會貸款之時間均有出入，至於其他代收款部分，除金額合計僅五十餘萬元，其既屬代收性質，則縱係被告交付代收，亦僅能証明託收關係，尚不足以証明被告借款予黃淑櫻，況與被告所稱借款來源為七十八年出賣房地或八十一年向農會貸款之一次大筆金額出借者，顯然有別，故被告稱七十八年至八十二年間借款計五百萬元予兄嫂吳木己夫婦云云，顯非真實，而不可採。
⑦如事實欄所載被告歷次向執行法院聲明參與分配時先後主張「吳木己、黃淑櫻
二人對之借款各為五百萬元，並提出面額合計一千萬元之本票二紙，債權期間對黃淑櫻為八十三年三月十四日起至八十六年一月二十一日止，及八十四年一月三十日起至八十六年一月二十一日止」、「吳木己、黃淑櫻夫婦於七十六年陸續向其借款」、「八十二年四月二十九日吳木己、黃淑櫻向其借款給常佑榮即花蓮員維公司，其後再擔任兄嫂向安泰銀行借款之連帶保證人，故各開五百萬元本票為擔保」等等，被告所稱借款時間除前後相差甚遠，所稱借款金額或五百萬元或一千萬元，或僅表示作為之前借款之擔保，或作為被告為兄嫂向銀行借款之連帶保證人之擔保云云，核其先後供述內容差異甚大，顯難遽信，而本件被告在八十三年十月十二日、八十三年十月二十一日分別設定二百萬元及五百萬元抵押權為普通抵押權，非最高限額抵押權，其義為設定當時雙方即存在二百萬元及五百萬元之債權債務關係，被告除無法証明設定抵押當時確對黃淑櫻有二百萬元及五百萬元之抵押債權存在，復自稱係為擔保而設定等語，則該二次普通抵押權之設定，顯非事實，至為明確，而堪認定。
㈡原審民事執行處以八十三年執字第四九六一號執行拍賣上開糞箕湖小段土地，而
於八十四年元月五日上午十時五分至現場履勘地上建物即糞箕湖六十八、八十二號房屋時，共同被告黃淑櫻已自承：六十八號房屋為伊自住等情屬實，對系爭房地已然過戶乙節，則隻字未提；於八十四年一月廿三日吳木己與黃淑櫻尚且向原審民事執行處具狀表示：該屋為黃淑櫻所有，惟未辦理保存登記等語明確；迄經被告乙○○於八十四年四月廿八日具狀表明該屋為其所有後，吳木己始於八十四年五月四日向原審民事執行處陳稱「我寫錯了，我的本意是該二建物（按分別為六十八號及八十二號房屋）『不是』我與黃淑櫻所有」云云各節，有各該筆錄、陳報狀影本附於甲○八十四年偵字第五八九一號及八十五年度偵字二０二六號卷內可資為憑，並有原審執行法院八十三年執字第四九六一號卷影本在卷可按。果被告乙○○確已於八十三年十月廿八日取得該屋之所有權乙事屬實，共同被告吳木己與黃淑櫻豈有於八十四年元月五日、元月廿三日仍自承為系爭房屋所有權人之理？足見共同被告吳木己嗣於上開民事執行案件中表示「是」為「不是」之誤云云，自屬無稽，難以憑採。則被告乙○○所辯：系爭房屋買賣及稅籍資料之變更均屬真實云云，洵屬虛言。
㈢本案告訴人丙○○就被告持以聲明參與分配之債權憑証，即上開共同被告黃淑櫻
簽發之八十三年三月十四日到期之五百萬元本票、以及共同被告吳木己所簽發八十四年元月三十日到期之五百萬元本票所提起確認本票債權不存在之訴，已先後經原審法院以八十六年度訴字第三一八號、八十八年度士簡字第八三一號判決確定該紙本票票據權利不存在；此有各該判決書影本附卷可稽，有如前述；另被告乙○○為系爭糞箕湖房屋強制執行程序中所提出之民事第三人異議之訴，亦分別經原審民事庭以八十四年訴字第五二一號、本院以八十四年上字第一七三八號，及原審民事庭八十五年訴字第八二八號判決原告之訴駁回確定，此有各該判決書影本附於本院八十五年度自字第八三號卷內可佐，亦據詳述如前。核各該判決亦均認定被告乙○○與共同被告黃淑櫻及吳木己間之所主張之借款及本票債權均為不實，且相關房屋之受讓過戶亦屬虛偽。再參以被告乙○○及共同被告黃淑櫻、吳木己所為上開抵押設定及房地過戶之時間，適於告訴人丙○○向原審聲請假扣押、支付命令及抵押權拍賣之後，均有相關民事裁定書影本存於原審八十五年度自字第八三號卷內可參，並經本院調卷後影印相關部分附卷可參，堪認被告乙○○與共同被告吳木己、黃淑櫻無非係為逃避所有財產遭受強制執行，始共同以上開各筆房地先後設定抵押權、過戶，並向地政機關、鎮公所就各項不實之事項辦理登記，且意圖參與分配取得不當金錢，以不實之本票向原審法院執行處聲明參與分配，使法院製作不實之分配表（僅因拍賣金額過低不足清償第一優先順位債權人，致未詐欺得逞），均足以生損害於地政機關之地籍管理、稅捐機關之稅籍管理、法院強制執行分配等之正確性及債權人。
㈣綜上所述，本件被告乙○○所辯上情，均無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告乙○○所為，係與其兄吳木己、嫂黃淑櫻三人共犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪，及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪，如事實㈢部分，因被告無持虛偽不實之普通抵押權登記文件聲明參與分配行為，故無行使登載不實文書罪及詐欺問題。被告乙○○與吳木己、黃淑櫻間有犯意之聯絡，行為之分擔，應依共同正犯論處。又被告乙○○先後多次行使公務員登載不實文書犯行及二次詐欺未遂犯行，核均時間緊接，手法相同，且均觸犯構成要件同一之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告明知不實事項，使公務員登載於職務上所掌公文書之犯行，乃行使登載不實文書罪之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪論處，被告詐欺未遂部分，應依未遂之規定減輕其刑，並依法先加後減。公訴人雖未就詐欺取財未遂罪部分併論被告之犯罪法條，但起訴事實已敘及此，且與偽造文書罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，附此說明。原審對被告為論罪科刑，固非無見，但查：㈠原審判決漏未認定被告有行使公務員登載不實文書罪及詐欺取財未遂罪部分，其犯罪事實之認定尚有疏漏；㈡就事實欄㈣部分，原審判決誤認被告乙○○有向稅捐稽徵機關聲請變更納稅義務人名義，致關於該部分使公務員登載不實犯罪事實之認定，亦有錯誤。再查，公訴人上訴稱被告本件使公務員登載不實犯行範圍甚大，偽造假債權之數額甚高，又以假債權聲明參與分配，使債權人因之纏訟多年，損害至大，原審判決被告有期徒刑六月並諭知易科罰金，顯然過輕，無足收警惕之效等語，核其上訴為有理由；被告上訴否認犯罪，為無理由。原判決既有上開違誤失當之處，自無足維持，應由本院將原判決撤銷，依法改判。爰審酌被告乙○○並無前科，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，為協助兄嫂逃避債務之犯罪動機及目的、犯罪之手段、犯罪行為次數眾多，製造假債權並詐欺法院參與行使，使債權人即告訴人自八十三年間起迄今，長達七年多之纏訟，因之而起之民刑事訴訟案件更有多起，除債權人疲於往返法院外，亦嚴重耗費司法資源，被告犯後尚未見悔意，本不宜輕判，但念及被告與被協助逃避債務之兄嫂關係至親、被告尚無前科，詐欺部分尚未有所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、公訴意旨另以：被告乙○○與共同被告吳木己、黃淑櫻上開所為，係共同於債務人吳木己及黃淑櫻將受強制執行之際，意圖損害債權人即告訴人之債權，而處分財產，應另涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪嫌云云。然查：訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，除以上開與共同被告吳木己及黃淑櫻間之金錢借貸往來均為真實云云以為辯解外，並辯稱：告訴人丙○○對吳木己及黃淑櫻之據以聲請強制執行之五百萬元及三百萬元之債權，早因員維公司承擔而消滅，於員維公司承擔債務後，吳木己僅另新成立一連帶保證債務，此債務於告訴人向法院聲請發支付命令及假扣押時，尚未屆清償期，告訴人丙○○自未能指吳木己、黃淑櫻處分財產之所為，有何損害債權可言云云。且查：員維公司確於八十三年八月十九日向告訴人丙○○借款一千七百萬元，連同吳木己及黃淑櫻之系爭八百萬元借款，已由員維公司簽發面額為二千五百萬元、票載發票日為八十四年二月二十日之支票乙紙及用以支付月息三分之七十五萬元支票三紙，經共同被告吳木己背書後，交由告訴人丙○○；而丙○○則同時簽發十一萬元支票乙紙交予吳木己以退還先前八百萬元借款先付之利息，並將先前黃淑櫻為八百萬元借款所簽發之支票均交還吳木己之事實，有相關支票附於原審八十四年度訴字第五六五號民事案卷內，且為告訴人所自承屬實（見原審八十八年六月二十五日訊問筆錄）；雖告訴人另稱：前開換票借款之所為，係屬重疊之債務承擔云云（見同前訊問筆錄），惟徵諸員維公司於借款當時出具之字據上，確載有：「本金支票二千五百萬元，利息先行扣除三個月」、「其中扣除黃淑櫻八百萬元借款」、「其中本債務由吳木己負連帶保證責任」等語，並由丙○○親自簽名為據，有系爭字據影本在卷為憑；再參以告訴人丙○○確已當場退還原八百萬元借款支票及先付之利息，已如前述，顯見其時員維公司、吳木己及丙○○三方已協議將丙○○對吳木己之八百萬元債權轉由員維公司承擔，另由吳木己成為新成立之二千五百萬元債權之連帶保證人，始由吳木己於二千五百萬元支票上背書；是前開債之更改應屬免責之債務承擔無疑，此亦經原審於丙○○及黃淑櫻於另案民事請求參與分配乙案訟爭中確認無誤，有原審八十四年度訴字第五六五號民事判決、臺灣高等法院八十五年度上字第一八三號民事判決、臺灣高等法院八十六年度上更㈠字第二五八號民事判決及最高法院八十八年度台上字第五二九號民事裁定影本各乙份存卷可憑。足認告訴人丙○○前開所憑以聲請強制執行之八百萬元債權於被告乙○○及共同被告吳木己、黃淑櫻處分本案相關財產之時，事後確定已不存在，雖告訴人據該八百萬元債權於八十三年間進行之本票強制執行裁定、假扣押、支付命令及拍賣抵押物裁定之強制執行程序均屬正確無誤，但當事人雙方就上開八百萬元債權之繼續存在或免責，既有嚴重爭議，至八十八年最高法院上開判決下來後始確定雙方之爭議，則被告乙○○及其兄吳木己、嫂黃淑櫻等三人間就此部分當無損害告訴人債權之確定故意，乃至為顯然；至於由另債權人安泰商業銀行股份有限公司就臺北縣○○鄉○○○○段陳厝坑一一０之三八地號房地之拍賣抵押物之聲請，則係由原審八十三年十一月十日始行裁定，有原審八十三年度拍字第一七七九號民事裁定書影本乙紙在卷可據，其時間亦在被告等處分財產行為之後。綜上所述，被告乙○○所為，尚無積極証據証明其故意於將受強制執行之際而處分債務人財產之損害債權犯行可言。從而，公訴人以被告所為尚涉犯刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌云云，尚屬不能証明，告訴人請求檢察官上訴狀中主張原審未判決被告損害債權罪不當云云，即非可採。惟公訴意旨認此部分與被告前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
六、另查：被告乙○○被訴有關其明知與吳木己、黃淑櫻間並無借貸與買賣關係存在，先於八十三年十月十二日，由黃淑櫻將所有坐落臺北縣○○鄉○○○○段陳厝坑小段第一一Ｏ－三八地號土地及其上建物門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○號房屋虛偽設定抵押權二百萬元予乙○○，而明知為不實之事項，使公務員即地政事務所承辦人員登載於職務所掌管土地及建物登記簿之公文書上部分，雖曾經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十四年四月二十三日以八十三年度偵字第一一五二七號不起訴處分確定，惟公訴人以被告所犯尚有新事實及新證據未予審酌，而再行提起公訴，經審酌尚無違誤，是本件起訴之程序自屬合法，爰附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十六條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 雷 雯 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 嬿 婉中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。