臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三七八五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○右 一 人選任辯護人 劉彥汶被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一二四號，中華民國八十九年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第九九七七號、第一五○九六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○係夫妻，於民國（下同）七十七年間以經營之台盟興業股份有限公司（下稱台盟公司）之名義，招募告訴人乙○○、戊○○以新臺幣（下同）一百五十萬元之代價，加入該公司擬設於新竹縣○○鄉○○段土地之統一高爾夫球場俱樂部為會員，嗣因上開球場土地因位於水源保護區等因素未能獲准設立，且被告丙○○、丁○○開立退款之支票亦遭退票，渠等為避免債務之追償，竟與被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，變更台盟公司負責人為被告甲○○，於八十年四月十七日，佯以願提供坐落新竹縣○○鄉○○段尾隘子小段一二０之一地號土地（下稱大湖段土地）清償債務，並保證其上無任何買賣契約或抵押權等設定，於取得告訴人等之證件及用印後之二個月內，即移轉登記所有權登記云云，使告訴人等陷於錯誤，委託戴玲真將前遭退票之支票及告訴人等之身分證影本、印章等物交與被告丁○○等人，以辦理該大湖段土地所有權移轉登記事宜。詎被告等三人明知另有債務纏身，仍於收受告訴人等之證件後，遲未將該大湖段土地於約定期限內辦理所有權移轉之登記，反陸續設定抵押權於洪張郁子、林鄭厚蓮、翁梅靜等人，並早於八十五年二月二日即設定抵押權予高家棟，且聽任債權人臺灣土地銀行於八十五年十一月間就該大湖段之土地聲請假扣押，經告訴人等屢次催討，復明知告訴人等均未同意以價值低劣之坐落新竹縣○○鄉○○段大南坑小段０二八五地號土地（下稱南坑段土地）以代原協議之債務清償，竟於八十七年六月間，逕以該南坑段土地向新竹縣竹東地政事務所申辦所有權移轉登記予告訴人等，使不知情之承辦公務人員將該不實之土地因買賣原因移轉所有權登記予告訴人等之事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本上，而足生損害於告訴人等及地政機關就所有權移轉登記管理之正確性，並造成和解假象，而受有以低價土地抵償高額債權之財產上不法利益，因認被告等共同涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，係以告訴人等之指訴、證人戴玲真於偵訊時之證述及土地登記簿謄本、統一高爾夫球場會員合約書、協議書、授權書、南坑段土地價值計算書、土地所有權狀、台盟公司變更登記事項卡等影本資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，又認定不利於被告之事實，須依證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十年上字第八一六號著有判例可資參照。末按刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之成立，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權或免除債務之類，最高法院二十五年非字第一一九號判例意旨參照。訊據被告丙○○固坦承有同意提供所有之上開大湖段土地，以清償台盟公司退還告訴人等加入統一高爾夫球場俱樂部會員會費之情事；被告丁○○則坦承於八十五年四月十七日簽訂之協議書上任台盟公司之連帶保證人之事實；被告甲○○雖坦承有任台盟公司之負責人，並以法定代理人之身分簽訂該債務清償之協議書等情；惟均堅決否認有上開犯行，均辯稱：台盟公司招募創始會員係為興建統一高爾夫球場，並於七十七年十二月十九日向新竹縣政府申請以該大湖段土地設立統一高爾夫球場，而經新竹縣政府申請核辦在案，嗣因政府政策變更，不得在水源保護區設立高爾夫球場，致台盟公司不能履行興建統一高爾夫球場之債務，乃約定以被告丙○○所有之上開大湖段土地以清償所有會員之會費，依協議書第五條約定，台盟公司得於八十五年十二月三十一日前返還金額及利息與告訴人等，以買回該土地，被告等即依約向第三人借款，嗣因借款人反悔，乃塗銷所設定之抵押權登記，準備移轉所有權與告訴人等，詎料該大湖段土地委請代書吳植良申請土地增值稅之核定時，即遭臺灣土地銀行聲請假扣押，而該等會員請求退還會費係屬於債務人台盟公司之債務，被告丁○○縱為連帶保證人，於以大湖段土地清償債權人會費之債務不能履行時，亦可依民法第七百四十五條規定主張先訴抗辯權，若債務人台盟公司已無財產可供執行，其有逃避債務之意圖，當可以脫產之方式使告訴人等無法獲償，在該協議書無任何違約罰則之情況下，又何須另移轉登記該南坑段土地所有權予告訴人等，且若告訴人等之代理人戴玲真確實有表示過反對之意思，被告丁○○此舉無異是賠了夫人又折兵，而因吳植良代書於八十五年六月二十七日首次申請該大湖段土地所有權移轉登記，並申報土地增值稅之核定時，因遭債權人臺灣土地銀行聲請假扣押，未能完成手續，致渠等與銀行協商後，於八十六年六月間準備再行申辦移轉所有權時，原權利人之人數已由第一次申請時之三十八人增為五十七人，依地政機關之送件規定，須先撤回原先之申請案後再行送件，是吳植良代書方以卷附之八十六年六月二十日協議書（約定解除契約）之方式，形式上撤回第一次之申請案，並隨即於八十六年七月二十三日再就同一筆土地申請移轉所有權，該協議書並無任何偽造文書之意思，倘果有依該協議書之內容解除買賣契約之意思，斷無可能重行再申請移轉所有權登記予告訴人等之可能，檢察官依告訴人等之指訴遽認渠等涉犯上開罪嫌，顯與事實不合，本件純係雙方間之民事紛爭等語。
四、經查：
（一）、台盟公司於七十六年十一月十八日向臺北市政府建設局以五百萬元之資
本額、選任鄭碧雲（即被告丙○○）、丁○○、甲○○為董事，鄭碧雲為董事長申請設立登記，於七十六年十一月二十日核准為公司設立之登記，嗣因增資四千五百萬元，包括原資本額為五千萬元而聲請變更登記，於七十七年二月三日為變更資本額之登記，並因鄭碧雲改名為「鄭美玲」而於七十七年八月十二日為董事長姓名之變更登記，董事甲○○因於七十八年七月十八日轉讓全部持股（與監察人鄭建居一百股、股東楊政德五十股），而申請董事解除委任，董事長丙○○於七十九年四月十四日轉讓部分持股七千五百五十股，董事丁○○於七十九年四月十四日增加持股為二千六百股，而經濟部准予備查，後因董監事任期屆滿改選董、監事，選任丙○○、丁○○、閻奉璋為董事，鄭建居為監察人，並由董事互推丙○○為董事長，八十三年二月間因上開董、監事任期屆滿，再於八十三年二月二十日改選董、監事，選任甲○○、丁○○、閻奉璋為董事，鄭建居為監察人，並由董事互推甲○○為董事長，並經經濟部核准在案，台盟公司現已經公告撤銷登記在案等情，此有台盟公司登記卷宗影本一件在卷可按，先予敘明。
（二）、告訴人等於七十七年十月十二日與台盟公司簽訂統一高爾夫球俱樂部會
員合約書，約定如因政府法令變更時，本俱樂部得經公司決議無息退還入會保證金，然台盟公司於七十七年間就基地位於新竹縣大埔鄉水庫集水區內之統一高爾夫球場之設立，依高爾夫球場管理規則向新竹縣政府提出申請，經該縣政府審查完畢後，函報臺灣省政府，省政府並於七十八年六月三十日層報教育部會同內政部、國防部、經濟部、行政院農業委員會、行政院環境保護署等機關審查，因該球場基地涉及水源保護事宜，致尚在審查中，而行政院於八十三年五月十七日以台八十三教字第一七四二八號函核定，並於同年六月六月修正發布施行之高爾夫球場管理規則第五條第一項第四款規定，位於重要水庫集水區或自來水水源之水質、水量保護區域者，應不許可籌設高爾夫球場，第十二條復規定該規則於修正前已提出申請設立未獲許可者，亦有該規則適用，是台盟公司與告訴人等間之上開會員合約，應自八十三年六月六日後始陷於給付不能之情形，雙方解除契約、返還入會保證金之約定，亦應自斯時始生效力等情，此業經本院八十四年度上更（一）字第三九０號判決所認定，並有該判決影本附於上開台盟公司登記卷宗影本內可按，從而，檢察官認被告等為避債務之清償，而於上開高爾夫球場管理規則修正前之八十三年二月二十日即預見統一高爾夫球場之申請未能獲准，先變更負責人為被告甲○○，再於八十五年四月十七日與告訴人等簽訂協議書，係基於共同為自己不法所有之意圖，顯屬臆測之詞。
（三）、上開統一高爾夫俱樂部會員合約書之當事人為告訴人等會員及台盟公司
，台盟公司於約定事由發生而不能履行契約時所負之無息退還入會保證金之義務，亦係存於台盟公司，無論該公司之負責人於合約書簽訂後變更為何人，台盟公司於解散登記前均負有該債務，而股東及負責人不過就其所認股份，對公司負其責任，並不須以個人財產對公司債務負責，公司法第二條第一項第四款定有明文，是縱台盟公司於八十五年四月十七日與告訴人等簽訂以大湖段土地清償該等債務時，並無履約之誠意或發生給付不能之情形，而會員實際受償之金額與約定清償之數額不符時，台盟公司因該會員合約書所負之退還會員入會保證金之債務亦不因此而免除，當無所謂得財產上不法利益之情事可言。
（四）、戴玲真負有與台盟公司簽訂上開清償協議書及有關移轉登記大湖段土地
所有權與告訴人等之事宜，為告訴人等所自承，並有授權書、協議書在卷可按，則戴玲真就退還入會保證金一事，自有代理權。證人吳植良於原審訊問時證稱：我有經手該大湖段土地過戶事宜，是被告丁○○交代我說土地是被告丙○○要過戶給會員，資料向劉孟錦律師蒐集，包括有告訴人等四十人之身分證影本、戶口名簿及債權額等，他要我依金額換算土地面積持分比例，時間約是八十五年間，我有去稅捐處申報土地增值稅，稅單下來後，還未繳稅，土地就被查封了，我不知道當時土地有無設定抵押權，後來我撤銷增值稅之申報，過了一年多後，被告丁○○說要提供南坑段土地過戶給會員，叫我再換算持分之比例，我所持有之上開會員資料後來移給南坑段土地地主之代書，因他們說要用自己之代書，我有通知被告丁○○、戴玲真我換算南坑段土地持分比例之結果，被告丁○○說要小心，不要弄錯了，戴玲真則沒有意見，劉律師則說我資料欠缺或模糊不清，就向戴玲真拿，第一次南坑段土地換算之結果，被告丁○○、戴玲真都沒有意見，我不知道戴玲真有無審核，我就去找南坑段土地之地主拿權狀正本，地主說要用他們之代書辦理，我即將會員資料交給被告丁○○。當時戴玲真在電話中有問我為何不是過戶大湖段土地？我說該地已被查封，原協議書亦無訂有履約罰則，要過就要快點過，我是將申報增值稅之契約書（內含土地地號、面積、會員換算持分比例）傳真給她，當時她沒有特別指明有會員不同意。當時我拿到之會員資料中有普通章，被告丁○○有給我大湖段土地權狀影本叫我換算持分比例，土地被查封後，資料就一直在我持有中，因被告丁○○說還要繼續處理會員債權之問題，第二次被告丁○○說要換算南坑段土地持分比例時，我有通知戴玲真，因她有催我要過戶土地的事情，我有告知她要改過南坑段土地，她說要我將換算結果給她看，並問我土地之價值有無差異，我說都是坐落在新竹縣北埔鄉，應該沒有什麼差別，每坪以八千五百元換算面積，是劉律師告訴我的等語（詳見原審八十九年四月二十八日訊問筆錄），核與證人劉孟錦於原審訊問時證稱：我受被告羅永欽之委託，見證上開協議書，由戴玲真交付所代表之會員身分證影本、普通章與我，並代理全體會員簽訂該協議書，之後，我將該會員資料交與被告丁○○，由他找一位吳姓代書處理，該代書有打電話來向我要戴玲真之電話，後來大湖段土地被查封，戴玲真打電話來給我，說原協議書沒有違約條款，怕土地被查封後，被告丁○○不履行債務，她要求我跟被告丁○○講可否以他筆土地代替清償，我再告知被告丁○○，他就提供南坑段土地，我打電話與戴玲真說要提供南坑段土地清償，她表示要詢問會員之意見，她沒有說這些醫生會員中哪一位會員是有權代表其他會員，大約經過二、三週，她打電話給我說希望南坑段土地趕快過戶，按照原協議書之約定履行，並打電話給我說代書傳真持分表給她，她要求我再傳真南坑段土地之謄本給她核對，之後，我就傳真謄本給她，南坑段土地過戶辦好後，被告丁○○就將這三十四位會員之權狀正本放在我這，要我交給戴玲真，我打電話給戴玲真要她過來拿，經過一個禮拜她都沒有過來拿，我就打電話給她，問她怎麼回事？她說他們醫生看報紙說被告丁○○有承包捷運地下街工程，就表示有錢包工程，沒錢還會員債務，轉告我醫生會委託律師來告被告丁○○等人，我有問她有無將此情形轉告會員？她說她有說南坑段土地過戶的事，但會員不認帳，因當初會員同意以南坑段土地過戶是以口頭告知她，沒有書面，她說很怕會員反悔，進而對上開協議書之授權亦不認帳，要求我不要太為難她等語（詳見原審八十九年五月十五日訊問筆錄）相符，並有新竹縣稅捐稽徵處竹東分處八十九年七月十二日八九新縣稅東貳字第五七六五號函（主旨：大湖段土地於八十五年六月二十七日申報土地現值移轉，於八十六年六月二十二日撤銷申報土地現值移轉）暨附件資料在卷可稽（詳見原審卷宗），足認證人戴玲真於檢察官訊問時及原審訊問時證稱從未與吳植良代書聯絡過，有告知劉孟錦律師告訴人乙○○不同意以南坑段土地過戶，其不可能在三十位會員未同意前即同意改以南坑段土地過戶一事，為不實在，被告等上開所辯，應堪採信。
五、綜上所述，南坑段土地移轉所有權予告訴人等一事，既經告訴人等之代理人戴玲真同意，則該土地登記簿謄本之記載，即無不實。又縱南坑段土地之價值不如大湖段土地，依戴玲真同意以南坑段土地移轉所有權予告訴人等之約定，係以原協議書以每坪八千五百元換算債權額之土地面積以觀，若南坑段土地每坪面積確實不足八千五百元，該項清償顯不符原協議清償之債之本旨，台盟公司及其連帶保證人即被告丁○○依約仍負有履行債務之義務，不能因此而免除上開債務，本案純屬民事糾葛，告訴人仍非不可就不足部分循民事訴訟途徑求償，況被告將土地過戶給告訴人，縱非完足之清償，要仍屬於有利益於告訴人，而非不利，亦難認係生損害於告訴人，至不足部分告訴人是否另訴求償，乃另一問題，尚難認成立詐欺得利或使公務員登載不實罪。至證人張哲壽、李建賢就本件從未與證人吳植良、劉孟錦律師或被告有所接觸聯絡過，且其等之立場與利害與告訴人相同，彼等之證言難免偏頗告訴人，不足資為不利被告之認定。另告訴代理人猶請求傳證人葉順齡代書、再傳證人吳植良、劉孟錦，命戴玲真測謊，及向銀行查台盟公司支票紀錄、查系爭大湖段土地曾否查封登記？曾否申請所有權移轉登記？因無礙於前開判斷基礎，均核無必要。
六、從而，原審以查無其他積極證據足資證明被告等涉有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告等犯罪，爰為無罪判決之諭知，經核洵無違誤。檢察官循告訴人狀請而上訴，以被告丁○○曾稱「當時劉律師有告訴我，對方沒有回應」等語，而指摘原判決不當，詰之被告丁○○稱因當時伊不清楚狀況，回去後問律師，律師講他有再跟對方聯繫，後來出庭伊即更正清楚，不能因此一句話，就以為是對方沒有同意云云，核與證人劉孟錦律師於原審證稱「大約經過二、三週，她（指戴玲真）打電話給我說希望南坑段土地趕快過戶」，則被告丁○○稱所謂「對方沒有回應」一詞應與事實不符，自不能以辭害義，被告指上訴意旨為斷章取義，即非全無可採，其餘亦據原判決詳予說明理由，上訴意旨仍砌詞指摘，並無理由，應予駁回。
七、本件既為無罪之認定，則臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦之八十九年度偵字第二○九四四號詐欺案卷，即與本件不生裁判上一罪關係，無從併予審究，應退回該管檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧 倪淑 貞中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日