臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三八四號
上 訴 人即 被 告 己○○
庚○○共 同選任辯護人 繆璁右上訴人，因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院，八十八年度易字第五一八號，中華民國八十八年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一七一九五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
庚○○緩刑叁年。
事 實
一、緣己○○、庚○○於民國八十六年七月間以庚○○所有坐落於台北縣板橋市○○街○○巷○號十二樓之一房地為擔保設定抵押權，共同向甲○○借得新台幣（下同）一百萬元，言明一年後清償。嗣於八十七年四月中旬，己○○、庚○○先行償還五十萬元，並與甲○○商議塗銷抵押權登記，未獲同意，遂共同意圖為自己不法之利益，與甲○○相約於八十七年四月十七日在板橋市○○路○段○○○號戊○○代書處見面，共同向甲○○詐稱：因銀行利息較低，欲以前開房地向銀行貸款後自八十七年四月三十日起陸續償還所餘之五十萬元債務，惟需先塗銷甲○○之抵押權登記云云，並當場由庚○○立具承諾書記載「本人擬向銀行增貸後清償，需台端先予塗銷前抵押設定，本人應於民國八十七年四月三十日前銀行撥款領到後依簽發商業本票之日期清償借款」，己○○亦於承諾書上具名擔任連帶保證人，又由庚○○簽發到期日為八十七年四月三十日、面額為二十萬元之本票一紙，及由己○○、庚○○共同簽發到期日分別為八十七年五月三十日、同年六月三十日、同年七月三十日、同年八月三十日、同年九月三十日、同年十月三十日、面額均為五萬元之本票六張交付甲○○以資憑信，使甲○○因誤信庚○○將另向銀行貸款以還債，陷於錯誤而在債務清償證明書上簽名蓋章，連同其印鑑證明交予戊○○代書於當日持向台北縣板橋地政事務所辦理抵押權塗銷登記，庚○○因而取得此項財產上不法之利益。嗣庚○○非但未向銀行貸款，且以前開房地為擔保另向詹財福借款一百二十萬元，於八十七年四月二十九日設定抵押權登記予詹財福，己○○、庚○○均拒不償還積欠甲○○之五十萬元債務，甲○○乃知受騙。
二、案經甲○○訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告己○○、庚○○固均坦承於右揭時間向甲○○借款後，先償還五十萬元並要求甲○○塗銷抵押權登記等事實，惟均否認有何詐欺犯行，被告己○○於本院及原審均辯稱：伊借得該筆一百萬元後，又再轉借予丙○○使用。嗣庚○○拿出五十萬元來還給甲○○，於八十七年四月十七日在戊○○代書處簽立承諾書時，丙○○亦有在場，丙○○當時表示會負責償還其餘之五十萬元債務。本件是丙○○嗣後避不出面還錢，甲○○才會提出告訴云云。被告庚○○於本院及原審亦辯稱：伊提供房地予己○○，供己○○向甲○○借款一百萬元。嗣一年借款期限將屆，伊欲取回權狀塗銷抵押權登記，甲○○則要求需先償還五十萬元，伊乃應己○○之要求先拿出五十萬元還給甲○○。詎於八十七年四月十七日在戊○○代書處時甲○○又反悔，當時甲○○要求需由伊簽立承諾書後始願意塗銷抵押權登記，伊原不同意簽該承諾書，但己○○、丙○○均稱會負責償還其餘之五十萬元債務，要伊先簽，結果後來己○○、丙○○並未還錢，伊並未詐欺云云。辯護人則以被告己○○經友人丙○○介紹向丙○○好友甲○○借得新台幣一百萬元，因此還款時，亦透過丙○○連絡，當中發現彼二人狀甚親密，又因丙○○表示錢還給他就可以，他自會向甲○○說明，事後欲取回清償證明辦理塗銷抵押權登記，才知丙○○未曾將款交給甲○○，嗣被告庚○○乃情商友人乙○○先週轉五十萬清償甲○○，並約好隔日在戊○○代書處會合共同辦理抵押權事宜。不料周女又事後反悔，不僅不退還五十萬元，亦拒不辦理塗銷，雙方為此爭執不下，代書戊○○遂提議以簽立切結書方式解決。是本件被告業已還了一百五十萬元，且被告亦無說要向銀行貸款等語為被告辯護，並請求傳訊證人丁○○、陳劉梅英、丙○○、廖天來、乙○○，併對被告及告訴人三人進行測謊云云。經查：
㈠右揭事實業據告訴人甲○○指訴甚詳，且有被告己○○、蕭美足於八十六年七月
五日共同簽發之一百萬元本票影本一件、板橋市○○街○○巷○號十二樓之一建物、土地登記簿謄本各二份 (其中一份記載於八十六年七月七日登記設定抵押權予甲○○、債權額一百四十萬元，另一份記載於八十七年四月二十九日登記設定抵押權予詹財福、債權額一百五十萬元) 、被告庚○○於八十七年四月十七日立具之承諾書 (被告己○○具名擔任連帶保證人) 影本一件、被告庚○○於八十七年四月十七日簽發到期日為八十七年四月三十日、面額為二十萬元之本票影本一紙、被告己○○、庚○○共同簽發到期日分別為八十七年五月三十日、同年六月三十日、同年七月三十日、同年八月三十日、同年九月三十日、同年十月三十日、面額均為五萬元之本票影本六張、告訴人甲○○於八十七年四月十七日申請抵押權塗銷登記之土地登記申請書影本、債務清償證明書影本、印鑑證明影本各一件及證人詹財福所提出於八十七年四月二十七日與被告庚○○所簽立之抵押權設定借款合約書 (借款一百二十萬元) 等附卷可稽。
㈡上揭由被告庚○○於八十七年四月十七日在戊○○代書處所立具之承諾書 (被告
己○○具名擔任保證人) 記載「本人擬向銀行增貸後清償，需台端先予塗銷前抵押設定，本人應於民國八十七年四月三十日前銀行撥款領到後依簽發商業本票之日期清償借款」，再佐以證人戊○○於偵審時到庭分別證稱「當時庚○○向甲○○說要去銀行借錢所以要塗銷抵押」、「他們有寫承諾書，承諾他們銀行貸款出來後會還清其他錢」 (見偵查卷第二十六頁、原審卷第一一八頁），於本院證陳「目的要塗銷（抵押權），但不知以後如何還錢，雙方討論僵持不下，甚至摔東西，所以我做此提議（寫承諾書），雙方也同意如此寫」、「貸款還錢是被告先提出來，我幫他們寫的（承諾書）」（本院八十九年三月三日訊問筆錄），可見被告庚○○、己○○是以擬向銀行貸款後償還其餘五十萬元債務，故需先行塗銷甲○○之抵押權登記等詞為由，並以簽立承諾書、本票為憑，使告訴人甲○○因而同意塗銷抵押權之登記甚明。則由被告庚○○嗣後未向銀行貸款，旋以前開房地為擔保另向詹財福借款一百二十萬元，於八十七年四月二十九日設定抵押權登記予詹財福之舉，及被告己○○、庚○○迄原審均拒不償還積欠甲○○之五十萬元債務，足可證明被告庚○○、己○○自始即是以不實之所謂另向銀行貸款等詞誘騙告訴人甲○○，使告訴人甲○○因誤信為真而同意塗銷抵押權登記，被告二人確有共同以詐騙之詞而取得塗銷抵押權之不法利益，至為顯然。
㈢至於被告己○○、庚○○雖均辯稱該所餘之五十萬元債務應由丙○○負責償還，
質之證人丙○○亦證稱其確於八十七年四月十七日時陪同己○○、庚○○前往戊○○代書處，其因曾向己○○借款約六十萬元，有叫己○○與甲○○商量分期還款，由其及己○○二人湊錢來還甲○○等語。惟查，被告己○○雖自始即辯稱：借得該筆一百萬元後，又再轉借予丙○○使用云云，然其自承甲○○並不知此事
(見原審卷第三六、一０四、一三四頁），其復承稱：丙○○說要負責五十萬元的事情，甲○○不知情（見同卷第一二０頁），被告庚○○亦直承借得之錢如何使用，告訴人並不知情云云（本院八十九年二月十八日訊問筆錄），可見被告己○○、庚○○所謂該其餘之五十萬元債務應由丙○○負責償還云云，乃屬渠等間之約定，告訴人甲○○並不知情，且適足彰被告己○○、庚○○向告訴人甲○○所稱欲向銀行貸款後清償等詞為虛偽。就告訴人甲○○而言，其並不知被告己○○、庚○○所謂五十萬元應由丙○○負責償還之事，其係因聽信被告己○○、庚○○所言欲向銀行貸款後清償等詞，見被告己○○、庚○○確已簽立承諾書及本票，因而同意塗銷抵押權登記，顯有受詐騙而陷於錯誤之情事，要屬無疑。
㈣本件消費借貸契約係存在於被告與告訴人間已如前述，且為有擔保之債權債務關
係，被告理應將款交付告訴人以為清償，同時取具清償證明，被告不此之圖，反將鉅額借款交與契約當事人以外之第三人，爾後亦不追踪，甚至亦不要求或催索清償證明，甚是荒謬，既於獲悉丙○○未將借款一百萬元交付告訴人，理當據理力爭，向丙○○索回，或對告訴人興訟，焉有再支付五十萬元之理？既認理屈，願對告訴人清償，自當足額清償，焉有清償半數即要求塗銷抵押權之理？辯護人所陳有違常情，不值一駁。至告訴人與丙○○關係如何，證人丁○○已表示無從判斷，不能為被告有利之認定。退步而言，本件消費借貸法律關係既已如前載，無論被告對告訴人與丙○○關係有如何之誤認，所為既不生清償之效力，並寫就承諾書，擬具清償辦法，自無再將二者牽扯一起之理由，辯護人在此問題上大作文章，實不值有識者一哂。是被告己○○、庚○○前揭所辯顯不足採，本件事證明，其等犯行至堪認定。本件事證既明，被告聲請傳訊證人陳劉梅英、丙○○、乙○○，併對被告及告訴人為測謊，殊無必要，併此敘明。
二、核被告所為，均係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。公訴意旨誤認被告己○○、庚○○所為均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告己○○、庚○○二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審以被告罪證明確，本同上見解，適用刑事訴訟法第三百條，刑法第二十八條、第三百三十九條第二項、第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，併審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑四月，其認事用法，均無不合，被告上訴意旨砌詞否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、末查被告庚○○未曾受有期徒刑以上之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，且其提供不動產供本件擔保復未取得分文，事後亦與告訴人達成和解，有和解書附卷足憑，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年以啟自新。至被告己○○於偵審中均自承該一百萬元悉數為其拿走，嗣後又百般推諉，拒不清償，犯後態度不佳，則不予緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 袁 從 楨法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 永 富中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。