臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四О七五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
甲○○共 同選任辯護人 盧慶南右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第三四０二號，中華民國八十九年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵續一字第一六０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○、甲○○於民國七十九年八月間與黃宏基合夥在臺北市○○○路鼎盛證券股份有限公司（下稱鼎盛證券公司），利用庚○○在鼎盛證券公司二二三二一－七帳戶以金主墊款方式買賣股票，並由被告己○○負責下單。被告己○○乃自七十九年八月十五日起至同年月十七日止，先後買進三芳、大鋼增、燁甲特、福聚等四種股票，買入金額共計新台幣（下同）一千二百四十四萬四千八百零四元，惟其原應繳納之墊款保證金二百二十二萬二千一百二十九元，尚不足四十五萬元須即補繳。被告己○○同時又受黃林阿蓮之委託以現資買進三芳及福聚股票各十張，其受託處理事務，明知黃林阿蓮僅單純委託其以現資買賣股票，並未與其合夥從事風險極高之墊款買賣股票，惟其竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，隱瞞其從事墊款買賣股票欠繳保證金一事，向黃林阿蓮諉稱其以墊款方式買進之三芳及福聚股票各十張，即係先前受託代為購進之股票，應立即繳足股款，黃林阿蓮信以為真，於同年八月十八日，將足額股款現金六十三萬三千一百元及票載發票日同年八月十八日、付款人第一商業銀行西門分行、面額十五萬元之支票一紙交付被告甲○○代為轉交，而被告甲○○竟意圖為自己不法之所有，於同日在鼎盛證券公司內，擅將其中現金二十八萬元侵占挪借他人，再將餘款四十七萬元及支票一紙轉交被告己○○。另被告己○○取得款項後，即以其中現金三十萬元及十五萬元之支票一紙，繳付其不足之墊款保證金，致生損害於黃林阿蓮之利益。同（十八）日被告己○○將上開福聚股票十張賣出，所得款項並未立即與黃林阿蓮結算，不久因股市大跌，上開帳戶發生糾紛，其二人與黃林阿蓮結算，除被告甲○○應返還所挪用之二十八萬元外，另扣除上開股票買進賣出之跌損差價十三萬一千七百十九元，被告己○○尚應返還三十四萬一千三百八十一元，惟其二人無力返還股款，黃林阿蓮始知上情，因認被告己○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，被告甲○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
二、公訴人認被告等各涉犯上開罪嫌，係以告訴人黃林阿蓮於偵查中指訴甚詳、並有被告二人簽認之欠據、告訴人交付之十五萬元支票、鼎盛證券公司庚○○分帳戶明細等影本及被告己○○坦承從事股票墊款買賣、證人黃宏基證稱被告甲○○實際並無出資等資為論據。公訴人上訴時補稱：被告己○○在鼎盛證券公司從事墊款股票買賣，以少許之股款作為保證金，自民國七十九年八月十五日至同年八月十七日止，先後買入三芳、大鋼增、燁甲特、福聚四種股票，而告訴人卻係以足額股款委託被告買入股票，顯然被告明知其從事墊款買賣，竟對告訴人隱瞞事實，致股價下跌，被告無法償還股款，其為他人處理事務，竟違背任務，使告訴人生有損害，顯係意圖為自己不法之利益甚明。另被告甲○○於上開墊款買賣中並無現金出資，竟因朋友急用二十八萬元，即自告訴人委託資金中取款私用，自有侵占之不法所有意圖等詞。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
四、訊據被告己○○承認其受告訴人黃林阿蓮之託代為買賣股票，被告甲○○亦坦承收受告訴人所託轉交與被告己○○之股款，惟堅決否認有何犯行，被告己○○辯稱：我於七十九年八月十五日、十六日代告訴人買進三芳、福聚股票各十張，且全數股款於七十九年八月十七日由我暫先墊付完成交割，此由分帳戶內類別欄載明「１」即為普通（現資）買進，並非融資，足可證明。於同年八月十八日，我擬賣出該二股票，因三芳股價當天為跌停板，無法賣出，故只賣出福聚股票十張（以每股三十．五元賣出）而已，該股款依交易慣例，乃直接撥入該賣出股票之銀行帳戶，我未取得該賣出股款。事先與乙○約定以庚○○帳號做股票，不足款由乙○墊。三芳股票截至七十九年八月十八日止，於庚○○帳戶內尚有九十張，而我於八月二十日準備再賣出時，證券公司營業員告知三芳股票已被庚○○領走，已無股票可賣，為此，我與告訴人、黃宏基曾於七十九年十月間對買賣股票之乙○提出侵占告訴。惟經檢察官為不起處處分在案。至開立收據與告訴人，係因告訴人之配偶不相信買賣股票之款項被捲逃，一定是告訴人自己輸掉，所以要我們寫下該字據，在該收據中之三芳股票因未賣出，所以是以七十九年八月二十日之假設賣出之價格來計算，告訴人既係於七十九年八月十八日始交付股款，則事後發生股款、股票遭人盜領之情事，我亦是受害人，如何成立犯罪等語。被告甲○○則辯稱：我與黃宏基共同出資一百四十萬元與己○○合資買賣股票，時逢兩伊戰爭，我未買賣股票。八月十七日告訴人未按時交股款交割，我先墊付，故於七十九年八月十八日經手告訴人轉交之股款時，將其中現金二十八萬元拿走使用，我在該買賣股票所用之帳戶內尚有存入供買賣股票之合夥金，所以在徵得被告己○○之同意及告知告訴人後，才取去使用，免去存入提出之不便等語。
五、經查：
（一）告訴人於七十九年八月十八日在臺北市○○○路○段○○○號七樓交付股款現金六十萬三千一百元（起訴書誤載為六十三萬三千一百元）及由黃宏基簽發之票載發票日七十九年八月十八日、付款人第一商業銀行西門分行、面額十五萬元之支票一紙與被告甲○○代為收執，被告甲○○將其中二十八萬元之現金予以取走，交付餘款三十二萬三千一百元（起訴書誤載為四十七萬元）及面額十五萬元之支票一紙與被告己○○，據被告己○○、甲○○及告訴人於偵查中供明，並有支票影本、簽收單（被告甲○○、己○○分別於七十九年九月一日、同年月二日簽立）影本各一紙附卷可稽。告訴人交付上開現金及票據係委託被告己○○購買股票之用，據告訴人於偵查中陳明。被告己○○、甲○○與黃宏基三人共同使用乙○之朋友庚○○在鼎盛證券公司之二二三二七─七帳號（起訴書誤載為二二三二一─七帳號）買賣股票等情，業據證人庚○○、黃宏基於檢察官訊問證述屬實，證人辛○○於檢察官訊問時並證稱他們在庚○○戶頭做買賣，一切買賣交割都合法，且是本人親自開戶，由鄭佳莉介紹，是八月十四日開戶，十五日就開始買賣等情。證人庚○○於本院九十年三月二十八日調查時結證稱：（己○○稱其於七十九年八月時向你借戶頭在鼎盛證券公司買進股票？）我事後出庭遇到己○○才知道。因我交給乙○操盤，那時景氣不好，股票大跌。（你戶頭之股票是誰的？）不知道，乙○較清楚，我錢交給他，買賣股票由他操盤。（是否知道誰向你借戶頭買賣股票？）乙○曾說有朋友要用我戶頭，我不知是誰，待己○○提出告訴後我才知道。（你交現金或融資交給乙○買股票？）我用現金，不知其他人有否融資。（你以六點六張三芳股票與己○○和解？）因其聲請假扣押，我才知道他也有集資交錢給乙○操盤，他有損失，我才將配股分成三份，由己○○拿走二份，共六點六張股票。（如何知道賣出九十九張三芳股票是你的？）乙○說的。（九十年三月十四日己○○提出附表稱在你戶頭之款都被盜領？）銀行存摺與印章都是乙○保管，上面之簽名不是我的，我未盜領他的錢等語。證人辛○○於本院九十年四月十八日調查時證稱：一定要本人開戶，客戶買賣是經過營業員，伊不需要幫客戶交割。以前有部分員工離開鼎盛證券公司籌組金圓環證券公司，鄭佳莉以前在金圓環證券公司，金圓環證券公司後來與鼎盛證券公司都已倒閉等詞。則檢察官指稱被告己○○係從事股票墊款買賣，尚乏確切證據。
（二）證人黃宏基於檢察官訊問時雖證稱：因我跟甲○○是同事，在七十九年暑假期間，我們湊錢，我從臺南湊了七十幾萬元至鄭佳莉戶頭，是己○○之意思，甲○○他未出任何錢，約好賺了錢各分一半，如輸的話，他（指甲○○）要賠一半云云。惟被告二人均供稱是三人集資三百萬元合夥買賣股票，其中被告甲○○與黃宏基各自出資七十萬元，如被告甲○○實際並未出資，怎會與黃宏基有賺賠各半之約定，是以被告甲○○辯稱其有出資七十萬元在合夥買賣股票之帳戶內等語，為可採信。
（三）告訴人自承委託被告己○○在鼎盛證券公司買賣股票，而被告己○○在鼎盛證券公司買賣股票係使用庚○○在該公司之二二三二七─七號帳戶。被告己○○因股票借用戶頭買賣事宜，與乙○發生糾紛，其指訴乙○侵占一案，雖經檢察官處分不起訴，有臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵緝字第二六一號不起訴處分書影本在卷可稽。惟據證人庚○○、黃宏基於檢察官訊問之證言，及乙○於前開侵占一案辯以：伊只是幫己○○等以庚○○戶頭買賣股票，伊並未取走己○○等所有九十九張三芳股票等詞，亦承認己○○有以庚○○戶頭買賣股票之事。則被告己○○所辯借用庚○○戶頭買賣股票一節，尚堪採信。告訴人委託被告己○○買賣股票之帳戶，亦係使用庚○○之帳戶。被告己○○辯稱係於七十九年八月十五日、八月十六日代告訴人買進三芳、福聚公司股票各十張，且全數股款已於七十九年八月十七日由伊暫先墊付完成交割，此由分帳戶內類別欄載明「１」即為普通（現資）買進，並非融資，有庚○○之分戶帳附卷可稽（見八十五年度偵字第二六五三五號卷第三十五頁）等語。查被告己○○在臺北市○○○路鼎勝盛券公司於七十九年八月十五日買進三芳股票一百張（每股以三十九‧五元買進）及同年八月十六日買進福聚十張（每股以三十五‧七元買進），核與告訴人所提出被告出具之簽收單影本所載三芳及福聚股票價格相同，則被告己○○所辯上開股票係包括其受告訴人委託買進之三芳及福聚股票各十張，且三芳股票股款應於七十九年八月十七日繳足，堪以採信。告訴人指訴係於交付款項之日即七十九年八月十八日委託被告己○○進三芳、福聚公司股票各十張，與事實不符，尚非可採。被告己○○辯稱是以現資買進股票，於告訴人交付股款時早已由其代墊股款完成股票交割等情及被告甲○○辯稱因帳戶內尚有其出資購買股票之現款，先行取走告訴人之二十八萬元再將餘款交付與被告己○○，以免存入提出之不便等語，為可採信。
（四）綜上所述，雖被告己○○所借用買賣股票之帳戶，因故發生股款、股票之糾紛，致與告訴人間就委託股票之事發生爭執，其應否返還告訴人款項，其數額若干（包括庚○○交付己○○六點六張三芳股票部分），被告己○○有無與告訴人結算等各節，均屬民事糾葛，尚難以此即認被告己○○有背信之犯行。至於被告甲○○取回前所墊付之二十八萬元，顯無侵占之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有公訴意旨所指之上開犯行，揆諸前開說明，不能證明被告等犯罪。
六、原審以不能證明被告等犯罪為理由，為被告等無罪之判決，經核並無不合。檢察官循告訴人之繼承人戊○○、丁○○、丙○○、黃文一之請求，仍執前詞，以被告己○○所為構成背信罪，被告甲○○所為構成侵占罪等詞，提起上訴，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 倪 淑 芳中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日