臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四二六二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 王東山
許文生李美寬右列上訴人，因被告背信案件，不服台灣台北地方法院八十八年度易字第一五００號，中華民國八十九年十月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵續字第三四一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○於民國七十八年十一月七日，與壬○○、丁○○、辛○○等四人，共同投資台北市○○區○○段壹小段第二二一、二五六、二五八、三二
二、三二四、三二五、三二九、二五七、三二三、三三八—二、二二五、二六０、二六一、三二六—二、二二四—一、二五九、三二六—三號等十七筆土地，並簽訂股東合作契約書。除追認同意丙○○與上開土地之原地主祭祀公業劉秉盛管理人於七十八年十月二十九日所簽訂之買賣契約外，並授權丙○○於新台幣（以下同）十二億元之範圍內負責處理。而關於各合夥人之股權比例及合夥事業之帳務結算等事宜，亦於合作契約書第四條及第十二條中明訂：「該土地之投資比例分配定為甲方（丙○○）為百分之六十七、乙方（丁○○）為百分之七、丙方（辛○○）為百分之十四、丁方（壬○○）為百分之十二」及約定「將來土地之處分或建築方式之受益分配依各投資比例分配」之。壬○○於七十八年十一月一日起至七十九年六月二十七日止，先後將六千九百一十九萬三仟元之鉅款，以現金或電匯等方式存入丙○○或其所負責之高立建設開發股份有限公司之銀行帳戶內，嗣丙○○於八十、八十一年間，代表全體合夥人出售部分土地予戊○○、陳必強、乙○○等人，分別得款六億一千八百五十七萬元、七千二百九十七萬一千元及一億八千三百七十五萬元；扣除佣金、利息及稅金支出後，共得「利潤一億五千一百六十萬五千零四十二元」，壬○○股權比例原為百分之十二，嗣經丙○○轉讓百分之七股權，而增加為百分之十九，前開土地出售部分壬○○應得利潤為二千八百八十萬四千九百五十八元，惟壬○○向丙○○請求時，丙○○意圖為自己不法之利益，佯稱投資虧損二億元，且僅返還壬○○數百萬元，其餘均未給付，而違背其任務之行為，致生損害於壬○○之利益。因認被告丙○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。次按背信罪之成立，指違背為他人處理事務之任務本旨之行為，所謂違背任務，舉凡依該具體個案之財產事務處理意旨，參酌一般商事交易行為之風險程度，得認依其任務本旨之適當處理義務有所逾越或違背之行為，均屬之。除行為人須有為他人處理事務之身分外，尚須行為人有為自己或第三人之不法利益，或損害本人利益之主觀意思，且客觀上所為又違背依契約內容之誠信原則及契約義務，致生損害於本人之財產或其他利益，始與構成要件該當。另最高法院認為「被告等為某號執行業務之人，係為某號合夥團體處理事務，並非為上訴人個人處理事務。上訴人所稱與被告等夥設某號，由被告等任司理司庫等職，不付上訴人應得之酬金等語，縱屬實在，其受損害者，亦係上訴人個人之利益，而某號合夥團體並無損害，核與刑法背信罪之為人處理事務及損害本人財產或利益之條件，均不相符」，二十九年上字第一八五八號判例著有明文。
三、公訴人認被告涉有右揭背信犯行，無非以（一）告訴人壬○○之告訴；（二）被告丙○○所提甲○○會計師所製作之本案收支營運報告中，雖認本案投資虧損二億元，惟與被告所書之計算書尚有盈餘一億元不符；及甲○○會計師於庭訊時亦坦承該核算報告並不等於會計原理，且該報告書是否可信應以「資訊都正確為前提」，而計算報告書之資料均係被告所提供，即有疑問；（三）告訴人將取得被告所提供之資料影本，另委託子○○會計師查核所製作之查核報告書；（四）被告辯稱因失火故資料已喪失而拒絕提出本案相關帳冊，然被告竟提出部分帳冊供丁會計師充為「支出」之憑證，顯屬虛偽；（五）被告依投資比例應出資之款項並未實際出資，卻將之轉為借款，並將應支付之利息全數計入合夥事業之中，再佯稱虧損，無非以他人之資金，冒充自己之投資；（六）被告丙○○與戊○○、陳必強、乙○○等三人簽訂土地買賣契約後即有買賣價金之收入，與眾瑋公司合建更應有為數不少之合建保證金，縱有清償貸款之必要，亦應立即用來清償貸款，且出售之各該土地關於抵押借款部分之處理，均有約定由買方承受貸款，不應有高達三億元支利息支出；（七）營運報告中諸多支出均無憑證為主要論據。
四、訊據被告丙○○矢口否認右揭背信之犯行，於原審辯稱：（一）本件告訴人於七十八年間，得知被告承購祭祀公業劉秉盛所有座落於台北市○○區○○段二二一等十七筆土地，認有利可圖，乃求被告給予共同投資之機會，被告以雙方係舊識，且購地資金尚有不足，乃同意彼等共同投資，始於七十八年十一月七日簽訂「股東合作契約書」。（二）本件投資案為合夥非隱名合夥，亦非信託，被告僅「代表」全體合夥人出面處理土地過戶抵押貸款事宜。（三）本件本質為合夥人間對投資損益之計算認知不同，屬民事糾紛，與背信無涉。（四）本案爭執之焦點，即在債務是否完全履行及損益計算之多寡，本質上應屬民事糾紛，應以民事程序解決云云。於本院辯稱：（一）根據被告與告訴人壬○○及丁○○、辛○○所簽立之股東合作契約書所載，土地投資總額為十二億六千萬元（見契約書第三條及第十條，尚不包括第十一條所列承購萬慶段一小段二一０、二二二地號畸零地價款應依比例分擔之部份）。（二）按土地買賣並非付清土地買賣價款即可完成所有權移轉登記，其間仲介（俗稱牽猴仔）佣金，代書規費、增值稅等均屬為數不少的數目，但因本案並非由一般仲介公司促成之買賣而是私下透過「牽猴仔」多方運作而成，事成之後之佣金絕不能免，但收取佣金之「牽猴仔」是不可能開立收據或發票，此乃一般交易習慣使然，此事證人戊○○於九十年四月二十五日調查時即證稱：「陳必強部分七百五十萬我都沒拿到。促成買賣的人很多，不是只有我一個，他若給佣金也不會全部都給我。那個土地不是只有一塊，土地也很雜，才會有這些糾紛。畸零地、林地等地的處理需要很多人幫忙，都需要佣金給人，不然沒有人幫他處理」（見九十年四月二十五日訊問筆錄），正因為仲介佣金的數額無法正確掌握，故而被告等四人所簽立之前揭合作契約才於第二條將前開土地買賣契約列為合作契約之附件，且四人均充分了解並予同意後，緊接於第三條載明：「本約之土地甲乙丙丁四方同意全部以新台幣十二億元授權甲方負責處理。不再支付其他項目之支出。」而今告訴人竟置第三條不顧，豈非睜眼說瞎話？（三）次按依前揭土地買賣契約書第三條：「˙˙˙二二一、二五六、二五
八、三二二、三二四、三二五、三二九地號等七筆土地˙˙˙土地買賣增值稅乙方負擔，由甲方（即被告）先行代繳˙˙˙二五七、三二三、三三八─二、二二
五、二六０、二六一、三二六─二、二二四─一、二五九、三二六─三地號等十筆土地˙˙˙其增值稅由甲方負擔，屬本契約特別條件。」又第七條：「本宗土地所有權移轉登記由甲方自行負責辦理˙˙˙但自訂立契約日起所有權移轉登記完成日止，其【一切費用】由甲方負擔與乙方無涉，並限於民國七十九年七月三十一日前辦理完成˙˙˙」，足見除十億餘元之土地買賣價款外，其他移轉過戶所需之增值稅，代書規費、仲介佣金及其他雜費均要由被告負擔，而告訴人一再指稱總投資額為十億四千萬，以一資深土地代書而出此言，不怕貽笑大方？（四）至於告訴人復質疑被告未實際出資，更屬血口噴人，經查告訴人及丁○○、辛○○等三人共出資一億四千七百十八萬六百六十元整（壬○○出資六千九百十九萬三千元，辛○○出資五千三百十七萬三千六百六十元，丁○○出資二千四百八十一萬四千元），而依前揭土地買賣契約第五條付款辦法：「本契約訂立同時甲方付簽約金新台幣三億元整，餘款俟民國七十八年十二月三十一日交付所有權移轉登記各項證件影本˙˙˙除預扣款外一次三個月期票付與乙方˙˙˙」又第十條：「甲方不履行本契約各條件任何一條或所付票據未經乙方同意者，不得藉任何理由止付或任一張票據不兌現者視為違約，本契約自然作廢，產權回復原狀外，乙方所領一切款項全部沒收˙˙˙」，該土地買賣契約經張庚清律師見證，而買賣標的十七筆土地亦均在契約約定之時日前（即七十九年七月三十一日）完成移轉登記在被告名下，若被告未曾實際出資，以告訴人等共同出資一億四千萬元區區之數，何能如此？故告訴人謂被告未曾出資純屬無稽。（五）由於資金不足故需向銀行借款因應，有關借款本金及利息額度，除眾瑋公司七千萬元借款部份，因眾瑋公司已於八十六年間解散更名，資料銷毀（見九十年六月二十日訊問筆錄楊文爵證詞），無從取據外，餘均獲借貸行庫出具單據證明（見九十年九月三日陳報狀），根據丁會計師核算報告書，被告第一階段借貸總額為七億七千萬元，約為投資總額六成，甚為合理，後因土地無法順利轉手出售，故花旗銀行六億元之利息高達九千四百八十八萬五百二十八元，被告因感利率過高，乃改向合作金庫景美支庫轉貸五億八千萬元，而為清償前揭花旗銀行之利息及本金二千萬元，故向合作金庫古亭支庫再借貸一億一千萬元。另因與眾瑋公司合建案協議取消，被告須返還合建保證金一億三千萬元及借款七千萬元，故另向亞洲信託借貸二億元以為支應。至於告訴人質疑被告收受眾瑋公司合建保證金一億三千萬元何以未拿去清償借款，實則該保證金被告用以支付合作土地之增值稅一億三千七百九十四萬四千九百十一元猶嫌不足，何有能力再用以清償借貸本金。（六）末按告訴人復質疑被告部份行庫借款於與眾瑋公司協議解除合建契約後，由眾瑋公司承受，其後承受部份之利息，亦一併計入合夥利息內，實屬毫無憑據之臆測，蓋被告既與眾瑋公司協議解除合建契約，由眾瑋公司承受借款，依民法第三百零一條之規定，眾瑋公司承受借款必得借款人之承認，則銀行之債務人及抵押權設定之義務人隨即變更為眾瑋公司，此乃公眾週知之交易習慣，何來眾瑋公司承受之借款仍由被告支付利息之情形。（七）告訴人另執被告在告訴人及其僱請之「黑道人物」威脅、恐嚇、毆打下，以驚顫的雙手簽下的簡略計算書謂投資盈餘為一億五千餘萬元，光看被告兩個簽名式，字不成字，驚懼惶恐之情緒，不言可諭，總數十多億元之投資其損益之計算可以如此草率簡略的十行紙為之，告訴人之江湖行逕何待煩言！被告幸得脫身，事後檢具傷單依法提出告訴，告訴人後率「黑道人物」在法院門口截堵被告，被告畏懼不敢出庭，致案被不起訴處分，告訴人猶未善罷干休，不久又毆打被告之子林政緯成傷，案經台灣台北地方法院判刑確定。非正式管道計未得逞，為逼迫被告就範，改利用「以刑逼民」之司法程序，濫提告訴，檢察官兩度不起訴處分，告訴人兩度再議，檢察官不堪其煩，乃在第三次將被告起訴，幸原審明察，賜為無罪判決，告訴人又不服上訴，卻在庭訊過程中，提不出有利於己之證據以憑調查，本件投資案係合夥關係，投資案尚未處理完竣，到目前為止本件投資案皆未賺錢反而虧損，但若是包括沒有處理解決的土地，則還有一、二億餘額，被告丙○○係為合夥團體處理事務，非為告訴人壬○○個人處理事務，被告丙○○被訴之犯行核與刑法背信罪之構成要件，並不相符。本件合夥團體盈虧分配，本質上應屬民事債務不履行糾紛，告訴人壬○○縱受有損害，應以民事程序解決，方屬正辦等語。
五、查本件投資案未定有合作期限，迄今除與戊○○給付土地買賣價款尚在訴訟中外，尚有二二四─一、二二五、二五九、二六０、二六一、三二六─二、三三八─二等七筆土地（編列為道路用地）總面積一六０五平方公尺，尚未處理，又依被告丙○○於七十八年十一月七日，與壬○○、丁○○、辛○○等四人共同簽立之股東合作契約書內容觀之，本件投資案係合夥關係；而股東合作契約書第三條即表示甲（丙○○）、乙（丁○○）、丙（辛○○）、丁（壬○○）四方授權被告執行合夥事務之謂，且告訴人亦認定本件丙○○與壬○○、丁○○、辛○○等四人就共同投資之台北市○○區○○段壹小段第二二一、二五六、二五八、三二二、三二四、三二五、三二九、二五七、三二三、三三八—二、二二五、二六０、
二六一、三二六—二、二二四—一、二五九、三二六—三號等十七筆土地，授權丙○○於十二億元之範圍內負責處理，為合夥關係，認被告犯背信罪而提起告訴，亦有告訴人之刑事告訴狀附八十五年偵字第一五三三八號偵查卷可稽，又檢察官起訴之犯罪事實亦指稱「．．．關於各合夥人之股權比例及合夥事業之帳務結算等事宜，亦於合作契約書第四條及第十二條中明訂．．．嗣丙○○於八十、八十一年間代表全體合夥人出售部分土地予戊○○、陳必強、乙○○等人˙˙˙」，可見本件投資案為合夥關係。本件投資案尚未處理完竣，被告係為合夥團體處理事務，並非為告訴人壬○○個人處理事務。告訴人於本院陳稱：上開股東合作契約是屬於信託性質，不是合夥云云，應不足採。是依公訴意旨指稱：被告丙○○未將合夥團體獲利盈餘一億五千餘萬元，依合夥人出資比例分配予告訴人壬○○二千八百餘萬元云云，縱屬實在，其受損害者，亦係告訴人壬○○個人之利益，而合夥團體本身並無損害；被告被訴之犯行，核與刑法背信罪之構成要件並不相符。告訴人雖指稱：被告在處理事務過程中從未與告訴人及合作投資人協商過，且證人丁○○在本院證述：「就合作契約第七點，我們後來都沒有再協商過。只有被告大約跟我說這塊地是跟誰談，細節方面都沒講」等語（見本院九十年一月十六日審判筆錄），證人辛○○在本院證稱：「被告沒有拿過什麼帳給我看，開會也沒有，在合約前有約在日本料理店談，但合約談好後他就都避不見面了」云云（見本院九十年三月二十一日訊問筆錄），惟證人丁○○在原審供稱：「被告當時交代給我處理時，大原則大概知曉，但條件細節都是他去接洽的，並沒有書面資料」等語（見原審八十八年九月二十日訊問筆錄），核與其在本院供述不盡相符，且被告係為合夥團體處理事務，縱其執行事務未全依股東合作契約書第七條之意旨辦理，亦不構成背信罪。又證人癸○○在警訊中證稱：「火災波及到我高立建設公司後的車庫及二樓資料室之屋頂燒損及浴室」云云，又在本院證稱：「當時火燒時，我是負責工程部分，高立公司有無燒到帳冊我不知道，因為當時我才到公司幾個月而已，那個屋子是木做的，火燒房子是在半夜，是被告叫我去做筆錄的，我們公司樓下是車庫，停有二部車，一樓是水泥做的，二樓是木造的，我記得那邊有放雜物，不曉得放了何物」等語（見本院九十年六月二十日訊問筆錄），證人即消防隊承辦人張正義在本院證述：「火災證明書是我們出的，當時我有去看那場火如何燒，有拍照，當時燒到一排木造房屋的一樓，那個房子是空屋沒人住，我們是去現場看房子，看燒到的範圍而已，沒有記載燒到何物，一般火災民眾報案，我們就去搶救，鑑定人員就去調查原因，不會出具燒掉東西的證明，因為我們不能證明他們確實燒到何物，只能證明房子某部分有受損而已」云云（見本院九十年四月四日訊問筆錄），並有火災證明書、台北市政府消防局火災原因調查報告書、台灣台北地方法院檢察署八十六年四月二十二日搜索被告公司及住所之搜索票與大安分局八十六年四月二十四日北市警安刑光字第八六六一０四三六００號函附卷可稽，又證人即高立公司前會計庚○○在本院證稱：「火燒時間是在八十一年，我大概在八十一年、八十二年去的，火燒的時候，帳不是全部我管，我那時只負責與力霸公司合建工地的帳，財務的帳不是我做的，我不記得我的帳有無被燒，也不知道那位管財務的帳的小姐有無將帳冊放在車庫那邊，那位小姐姓吳，名字我想不起來」等語（見本院九十年六月二十日訊問筆錄），可見被告所稱：我的帳冊被火燒掉云云，並非不可能。又眾庭企業股份有限公司（原名眾瑋企業股份有限公司）函覆本院稱：有關眾庭企業股份有限公司於民國七十九年六月二十五日就台北市○○區○○段一小段二五六、二五七、二五八地號土地與丙○○簽訂合建或其他契約，該案相關承辦人，目前均全部離職，同時該案之相關資料，已逾十一年，均已銷毀。並有該函承辦人楊文爵到庭證述無異（見本院九十年六月二十日筆錄），又證人戊○○到庭證稱：「我有介紹陳必強、游明財與被告買賣土地，因為他（指被告）跟陳必強有熟，但他的土地是畸零地，他要求陳必強一起與他合作規劃，但他們談不攏，當時我是民意代表，丙○○找我出面幫他促成，所有仲介費全部由他自行處理，他有沒有給我仲介費，現在我也想不起來，因為他與我也有金錢往來，買賣土地之增值稅還是我拿錢幫他繳的，加上利息，他怎麼支付給我，這要問他，現在也是算不清，陳必強部分七百五十萬我都沒拿到。促成買賣的人很多，不是只有我一個，他若給佣金，也不會全部都給我。那個土地不是只有一塊，土地也很雜，才會有這些糾紛。畸零地、林地等的處理需要很多人幫忙，都需要佣金給人，不然沒有人幫他處理。因為他常向我借錢，我才會知道此事」等語（見本院九十年四月二十五日訊問筆錄），足見被告購買本案土地確有佣金之支出。又告訴人所提被告所書之計算書有被告二次簽名甚不自然，且被告曾檢具驗傷診斷書具狀告訴壬○○、丁○○、辛○○妨害自由等罪嫌，向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，而告訴人壬○○與其子潘世偉亦曾因上開投資土地之債務糾紛，找不到被告丙○○，共同毆打被告之子林政緯成傷，被判處共同傷害人之身體，各處拘役五十日，如易科罰金，均以三佰元折算一日之罪刑確定，亦有丙○○之驗傷診斷書、刑事補充告訴理由狀、台灣台北地方法院八十六年度易字第五四七號刑事判決書各影本附卷可稽，可見該計算書是否與事實相符不無可疑，自不能採信。又證人甲○○會計師所製作之本案營運收支核算補充報告書亦認定本案投資共虧損二億五千九百二十八萬一千二百元，此有丙○○土地投資案營運收支核算補充報告書股東權益及盈虧計算表附卷可稽；且有甲○○會計師九十年三月七日所提泛亞國際聯合會計師事務所九十年三月五日補充說明函略稱：一般公認會計原則適用補充說明：１、依商業會計法（以下簡稱商會法）第二條第一項規定，「本法所稱商業，謂以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」又同法條第二項規定，「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。」另同法第七十九條第一項規定，「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。」２、依財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會修訂並經中華民國會計師公會全國聯合會財務會計委員會公布之財務會計準則公報第一號「一般公認會計原則彙編」第二條規定，「企業會計之紀錄及報導，應根據客觀事實，或於必要時依合理之估計，按照一般公認會計原則處理之。」另第十五條規定，「交易事項之經濟實質與其形式不一致時，會計上應依其經濟實質處理之」３、綜上所述，本案丙○○等合夥人間並未依公司法規定共同組織登記成立公司企業且帳證遺失，故無適用一般公認會計原則之限制，本會計師依一般公認會計原則之精神處理本案，此有泛亞國際聯合會計師事務所補充說明函附卷可稽，並據證人甲○○會計師到庭證述其對本案營運收支如何核算之理由甚詳，且稱：「這個個案根本不適用會計原則，我們是根據會計師立場來核算此部份，包括利息我們都是用此方式處理。報告裡面都很清楚，我們都沒有推測，我們只是認為「合理」就估算」等語（見本院九十年三月七日訊問筆錄），經核其所述，尚與經驗法則無違，應可採信。至告訴人另委託子○○會計師查核所製作之查核報告書，據甲○○會計師供稱：「我有看過謝會計師的報告，他都是以憑證來認定，我是依實質認定，例如我們付給銀行利息，丙○○跟我說他有付，但謝會計師認為你沒有憑證，我們的方式就是向銀行發函查詢，銀行證明丙○○確實有貸款，付了多少利息，我們即為認定，在會計原則上，他們的部分叫做憑證認定主義，我是採實質認定主義。又例如他買土地，我們是憑合約，但其帳冊憑證不見，我們認為合約有，對方有收到款項，我們認定此為存在之事實，但謝會計師之立場認為其沒有憑證，即不為認定。我與他的報告差異，是在於採證的問題」等語（見本院九十年二月二十一日訊問筆錄），可見子○○會計師所製作的查核報告書，尚不能據為被告有犯背信罪之證據，此外經查亦無其他證據足認被告確有背信情事，其被訴背信罪應屬不能證明，已甚明確，告訴人聲請再傳訊證人己○○，核無必要。原審以不能證明被告被訴犯行，諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍認被告應構成犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益法 官 楊 貴 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈 秀 容中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日