臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四三九七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人 戊○○○即 被 告被 告 丁 ○ ○共 同 劉 光 傑選任辯護人右列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三三一三號，中華民國八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○○損害債權罪部份撤銷。
戊○○○被訴損害債權部份，無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○○、丁○○分別於民國八十四年一月五日、八十四年十二月二十日發起民間互助會，召集丙○○等人入會，由被告丁○○授權戊○○○統籌開標、收取標金、交付得標款之事宜，嗣因戊○○○於上述二互助會存續期間，冒標會員邱美足等人之會款（此部分行為業經原審另案判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定），並自八十六年十一月五日起宣告停標，因而積欠活會會員丙○○、林桂枝等人會款，被告戊○○○、丁○○竟共同意圖為自己不法之所有，藉由聲請調解之方法，訛稱願按一定成數，由被告戊○○○簽發本票並由被告丁○○背書，分期償還活會會員，並於八十七年六月十二日在臺北縣新莊市調解委員會調解成立，嗣報經臺灣板橋地方法院於八十七年七月二十七日核定生效，因而詐得應付會款之減縮（會員丙○○應得會款債額原為七百二十二萬七千元，經減縮為四百六十一萬七千元）。被告戊○○○、丁○○於調解生效後，隨竟共同意圖損害全體活會會員之債權，自八十七年八月三十日起不依據調解內容清償調解債務，並於八十七年十月二十八日將被告戊○○○所有坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地應有部分五分之一，及其上建物即門牌臺北縣新莊市○○街○○巷○弄○號建物所有權全部，售與甲○○○及乙○○共有，因認被告戊○○○、丁○○均共同涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌、同法第三百五十六條損害債權罪嫌。
二、訊之被告戊○○○雖坦承因積欠告訴人丙○○等人互助會款，乃與債權人在臺北縣新莊市調解委員會成立調解，其後並將其所有右揭不動產所有權移轉予甲○○○、乙○○之事實，然與被告丁○○均堅決否認有任何詐欺得利或損害債權之意圖，被告戊○○○並以伊於調解過程中業具體表明無法按照調解方案履行，且於調解成立之後，亦曾支付一期款項，另因積欠銀行債務，經銀行通知將強制執行，經債權人甲○○○、乙○○同意以購屋價款抵銷買賣價金並承擔積欠銀行之債務，始將所有權移轉予甲○○○、乙○○等語置辯；被告丁○○則辯稱渠並未參與互助會之事務，亦非調解事件之當事人，實因與被告戊○○○為夫妻，基於道義責任，始在被告戊○○○所簽發之本票背書，至於右揭房屋處理事宜，直至所有權辦理移轉前後時期，渠始知悉等語。
三、本件公訴人認被告戊○○○、丁○○涉刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，無非以被告丁○○列名為前揭二個民間合會會員，且丁○○於偵查中自承偶而代收會款，又被告丁○○經營之起重機行之帳務皆由被告戊○○○處理，故被告二人財務應無區隔，設如被告丁○○確不知悉被告戊○○○召會、標會、冒標、調解等情事，何以願於分期償還之本票上背書？另被告若無以調解為詐欺之方法，何以事後均不願將所收之死會會員之會款用予償還活會會員之會款為依據。惟按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年度臺上字第二七五０號判例著有明文。經查：
㈠被告戊○○○前於八十四年一月五日、八十四年十二月二十日發起民間互助會
，於八十六年十一月五日倒會，因而積欠活會會員債務七百二十二萬七千元，嗣於八十七年六月十二日在臺北縣新莊市調解委員會成立調解，約定被告戊○○○給付四百六十一萬七千元，應自八十七年七月三十日起按月分期清償，由被告戊○○○簽發本票並由被告丁○○背書交付債權人收執，固為被告戊○○○、丁○○自承明確，並經本院向臺北縣新莊市調解委員會調取該會調解卷宗查證無訛，是就本件公訴事實，被告戊○○○、丁○○是否確有詐欺得利之犯罪行為，端繫諸被告戊○○○、丁○○於因倒會造成會款債務之後，有無在調解程序實行詐術藉以獲得債務免除或延期清償之利益，至於被告丁○○於該互助會存續期間，有無參與互助會之事務，其經營事業帳務是否交由被告戊○○○保管，被告丁○○是否知悉被告戊○○○召會、標會、冒標，查均屬其是否參與被告戊○○○於互助會存續期間，利用該互助會進行而共同犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之問題（被告戊○○○該部份所犯詐欺取財罪，業經臺灣板橋地方法院判處罪刑確定），而刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪與同法第二項詐欺得利罪，查屬不同構成要件之犯罪，是則公訴人執調解程序進行前之事實，資為被告丁○○犯詐欺得利罪之佐證，自非有據。
㈡本件互助會款債務調解事件，經查係於八十七年五月六日由債權人丙○○等十
六人以被告戊○○○、丁○○為相對人而向臺北縣新莊市調解委員會提出聲請，經通知於八十七年五月十三日到場協調，同年六月十二日成立調解，被告丁○○原列名調解筆錄，但被刪除，嗣再經原審法院於八十七年七月二十七日核定生效，亦經本院調借該事件之卷宗查明。然依該事件調解過程，該事件既係因債權人聲請而發動，則公訴人指稱被告戊○○○、丁○○藉由聲請調解，以達減縮應付會款、分期償還、免受告訴之目的，即與實情有間。
㈢公訴人雖以被告戊○○○、丁○○均為互助會之債務人，而該債務經右揭調解
委員會調解成立，債務人應付會款因而減縮，且得分期清償，認被告戊○○○、丁○○因此而獲得不法利益。惟按和解為當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，故有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，而依鄉鎮市調解條例成立之調解，核屬民事上之和解，其當事人間基於終止爭執之目的，依彼此所提出之條件，本於自身立場或利益之考量，互為意思表示，相互折衝而成立調解，基此調解，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得調解所定權利之效力，故任何一方未能依調解內容履行，他方既得本此調解事實依民事程序為妥適之救濟，而此互為讓步，若係本於自願，則所拋棄之權利消滅，亦為調解成立效力所必然，被告戊○○○、丁○○是否於受通知前往參與調解過程中，利用詐術之施行，而使債權人應允其所提出之方案，再於調解生效之後拒不履行，藉此以得部份債務之免除或延期清償之利益，自應賴積極證據為證，尚難僅因被告戊○○○、丁○○嗣後未履行清償責任，遽行推測於調解時必定確有施行詐術之行為。
㈣右揭互助會債務於臺北縣新莊市調解委員會調解之經過，已據證人江鶴鵬（律
師）、張清林（調解委員）於八十九年一月十一日在原審到庭分別證稱「（是否於八十七年六月十二日陪同被告至新莊調解委員會，與告訴人進行調解）那天我沒有陪著去，我沒有介入他們的調解。但戊○○○有來找我，對方叫她要依他們的條件和解，否則要採取法律訴追，我告訴她你做的到就做，你雖做不到，但對方如果堅持，你就照對方的意思和解。但戊○○○說她先生不是被告，不可以將他先生列為當事人。後來我應她的要求，到調解委員會跟張先生說不應該將丁○○列為當事人，較合乎法律事實，並說如果丁○○認為他太太的債務他願意背書，他可以在本票上簽名，在法律上也是一樣，張清林答應再跟告訴人商量，至於他們如何調解，我均沒有介入。後來我看到的調解書上沒有丁○○的名字。當時戊○○○說這是她的事，跟她先生沒有關係，只是要我到調解委員會跟張先生說明，我只是建議張先生說丁○○只要背書也合乎法律事實，我並沒有要強迫他們這樣做，他們之後也是經過討論之後才這樣調解的。」、「（當時調解經過情形）原先告訴人執意將丁○○列為當事人，江律師建議會沒有她先生的名義，債務由她先生背書即可。我把江律師的建議轉告告訴人，說票由她先生背書，法律效果也是一樣，告訴人就接受，所以就達成調解。當時戊○○○表示一定可以依照調解的內容來履行。我們在協調時，被告有說一定會按照調解的條件履行，所以告訴人才同意捨棄部分債權。丁○○同意當背書的債務人，是戊○○○打電話叫他來的，不是告訴人強迫的。」等語。是依上開調解協調過程，被告戊○○○係於調解前請教具有法律專業知識之人士，經告知以若能做到就做，若做不到，若債權人堅持，則按照他方所提出條件和解，嗣於調解時，則係對已提出之調解內容表示屆期一定履行，而被告戊○○○於調解成立後，亦曾清償一期之債務，是難認被告戊○○○、丁○○於調解過程中分別應允清償及為背書行為，均係基於施行詐術之意思而為。至於公訴人所指被告戊○○○、丁○○於事後均不願將所收之死會會員之會款用予
償還活會會員之會款乙節，查屬其債務不履行之問題，尚難據此推測於調解之時即具有不法利益意圖之證明。
四、公訴人認被告戊○○○、丁○○涉有右揭損害債權罪嫌行為，無非以被告戊○○○於調解成立生效之後，將其所有右揭不動產所有權移轉登記為案外人甲○○○、乙○○所有為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院四十年度臺上字第八十六號判例著有明文。經查：
㈠被告戊○○○所有上開房地於調解成立前，依序設定抵押權予①華信商業銀行
（抵押債權額三百十二萬元）、②乙○○（抵押債權額二百四十萬元，權利存續期間自八十五年五月二十三日起至八十八年五月二十二日止，未約定利息、違約金、亦未約定債務清償日期）、③甲○○○（抵押債權額一百五十萬元，權利存續期間自八十七年一月五日起至九十二年一月四日止，債務清償日期為九十二年一月四日，未約定利息、違約金）。嗣於八十七年十一月十一日，以發生於000年0月000日之買賣原因，移轉登記予乙○○、甲○○○分別共有，除為被告戊○○○自承明確，並經證人乙○○、甲○○○結證屬實，且有土地及建物登記簿謄本、臺北縣新莊地政事務所八十九年七月二十一日八九北縣莊地一字第一一四四五號函附之抵押權設定契約書影本附卷可稽；又被告戊○○○與丙○○、林桂枝等債權人，於八十七年六月十二日成立調解，約定被告戊○○○應分期給付部分前欠會款，並經法院於八十七年七月二十七日予以核定生效，亦有卷附前揭臺北縣新莊市調解委員會調解書可憑（偵卷三六頁、一０三頁），依鄉鎮市調解條例第二十四條第二項規定，該調解與民事確定判決有同一之效力，固足以證明被告戊○○○係於該執行名義成立後，始行處分其所有之財產，然是否即構成刑法第三百五十六條損害債權罪，仍應依證據認定。
㈡按債務人之財產，為全體債權人之總擔保，於執行名義成立之後，不得任意處
分，核其目的，乃在於保障債權人獲償之機會，然於積欠多數人債務之情形，並無被告不得就部份債權先行清償之禁止規定，是則若被告於執行名義成立之後，並非以處分隱匿財產而使全體債權人減少獲得清償之機會，而係以處分財產為清償部份之方法，自非法所不許，尚難因其處理時機在其他債權人執行名義成立之後，即認定債務人應負損害債權之責。再查，案外人乙○○、甲○○○確為被告戊○○○之債權人，於債權人聲請調解日期之前，早已完成抵押權之設定登記，且據證人乙○○、甲○○○於原審到庭分別證稱「他向我（按指乙○○）借二百萬元，沒有說何時還，也沒有約定利息，因為他第一順位抵押權無法還，銀行催繳，戊○○○來跟我商量，叫我替他還第一順位抵押權，房子要過戶給我們，我的應有部分三分之二，甲○○○三分之一」、「他共借一百多萬元，最後欠一百萬元，當初設定時，沒有約定如何還錢，他有開票給我（按指甲○○○）‧‧‧沒有算利息，也沒有說何時要還，他當時有說要賣房子」等語，是足徵被告戊○○○確係基於消滅部份債務之意思始行處分右揭不動產；再查，本件被告戊○○○處分其所有右揭不動產時，依附近房屋交易價值估算約值六百萬元，而當時被告戊○○○總計積欠乙○○、甲○○○三百萬元，再加計買賣房屋應繳之增值稅六十餘萬元，暨約定由乙○○、甲○○○承受積欠銀行之貸款二百六十萬元，乙○○、甲○○○取得右揭房地所有權，實際上各損失十餘萬元，業據證人乙○○、甲○○○於本院調查時到庭具結證述明確，是依此事實，被告戊○○○、丁○○並未因被告戊○○○處分右揭不動產，而取得其他積極之財物至明；況查，本件調解筆錄所載之債權人為一般債權，而右揭不動產當時所存抵押債務業高達五百六十萬元，縱於強制執行拍賣時，得以時價由第三人應買，然所得價金扣除執行費用、增值稅等必要費用，再清償具有優先受償資格之三位抵押權人，亦無其他餘額可供一般債權人受償至明，是被告戊○○○以右揭方法處分其所有之不動產，當無對債權人造成損害之可能，亦不得因被告丁○○為被告戊○○○之配偶、曾在被告戊○○○所簽發本票為背書，據此推測被告戊○○○、丁○○有損害債權之行為。
五、綜右理由，公訴人所引證據均不足援為不利於被告戊○○○、丁○○認定之依據，此外復無其他積極證據足為認定被告戊○○○、丁○○涉罪之佐證，應認被告戊○○○、丁○○犯罪均屬不能證明。原審未就被告戊○○○所涉損害債權部份予以詳酌，遽就該部份為論罪科刑之判決，自有未合，被告戊○○○就該部份聲明不服而提起上訴，為有理由，應由本院就該部分撤銷，並改為無罪之諭知。原審就被告戊○○○、丁○○所涉詐欺得利罪嫌暨被告丁○○所涉損害債權部份，為無罪之諭知，公訴人雖以：㈠被告戊○○○於倒會前十個月起，即陸續將其於中央吊車公司及中榮起重公司所擁有之股權轉讓予被告丁○○，而於調解前一個月迄調解後三個月，更將其名下之不動產轉讓他人，然於調解中卻一再向告訴人保證依調解條件履行，致告訴人等信以為真，因而誤以同意捨棄巨額債權與之成立調解，原審竟以為被告處理資產等情事之江鶴鵬律師之證詞，謂此為單純之債務不履行，誠難令人甘服；㈡被告丁○○僅以新臺幣一百餘萬元受讓被告戊○○○於中央吊車公司及中榮起重公司所擁有約八百二十萬股之股權，顯有疑慮，再者，被告二人就上開公司股權移轉日期之陳述亦不一致，況證人即互助會員李美霞等十四位會員於偵查及審問時，均證稱被告戊○○○招會之會錢是供被告丁○○營業使用，是以調解時，由被告丁○○於支票上背書，故被告戊○○○、丁○○之間本有犯意聯絡及行為分擔，再者，原審認被告丁○○、戊○○○於收取會款時，二人間之財產並無分隔，但就財產之處分部分，卻將二人之財產為區隔，末查，被告二人於調解時，訛稱吊車行每月有三、四百萬元營業收入，足以償還所積欠之債務，致使告訴人等信以為真與之達成調解，並同意被告丁○○由債務人轉為本票之背書人，然被告等於調解後反儘速脫產，足見被告二人就詐欺及損害債權等行為，顯有犯意聯絡及行為分擔云云，提起上訴；惟查，被告戊○○○、丁○○是否涉公訴人所指詐欺得利罪嫌，係以在調解過程有無施行詐術藉此獲得財產上不法之利益為構成犯罪之事實，與被告戊○○○、丁○○如何處理資產、取得互助會款之用途無關，又依右揭理由，亦乏積極證據足以證明被告戊○○○、丁○○於調解過程中有何積極施行詐術之行為，況苟被告戊○○○、丁○○確於調解程序中表示其吊車行每月有三、四百萬元之營業收入可資清償，依此鉅額收入情形，被告戊○○○、丁○○何須為無法清償積欠告訴人債務而由債權人謀以調解之方式解決，且債權人亦應力爭債權足額受償，要無逕將其債權額予以減縮之可能，益見該部份主張與事理至屬相悖，又被告戊○○○以右揭方法處分其財產既未犯罪，則公訴人認被告丁○○應就該部分行為負損害債權罪責，亦屬無稽，綜上理由，公訴人所提起之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異本判決不得上訴
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日