臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四三三二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因違反律師法等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第一九一一號，中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○非依法令執行業務，未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○為經濟部智慧財產局科員，民國（下同）八十八年四月底，甲○○經由當時科長羅智芳之介紹，為任職於中興醫院之乙○○處理其對同事黃美燕新台幣（下同）三百零五萬元債權求償事宜時，明知自身未取得律師資格，不得辦理訴訟事件，且為張黃錦進行上開債權求償事件之訴訟程序，非其法定業務行為，竟意圖營利，接受乙○○之委任，於八十八年五月六日為張黃錦撰寫以黃美燕為相對人之民事聲請狀，於八十八年五月十一日向台灣台北地方法院聲請核發命黃美燕返還借款一百零五萬元及利息之支付命令（台灣台北地方法院八十八年度促字第二０七六三號）；繼於同年五月十八日為乙○○撰寫刑事告訴狀，於同年五月二十日具狀向台灣台北地方法院檢察署，對黃美燕提出詐欺告訴（台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六八五號），並於同年八月一日代撰該詐欺案之刑事「答辯狀」補充說明乙○○之告訴意旨，且分別於同年七月九日上午九時四十五分許及同年八月六日上午十一時十五分許，該詐欺案件偵訊時，至台灣台北地方法院檢察署第二十偵查庭及第十七偵查庭，以乙○○之告訴代理人身分到庭陳述，其間被告先後向乙○○收取一萬五千元及五千元之報酬。嗣因未達成任務，屢經乙○○催討而退還一萬元予張黃錦。
二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人乙○○於偵查及原審證述情節相符，並有被告代乙○○撰寫之上開民事聲請狀、刑事告訴狀及刑事答辯狀與上開詐欺案件八十八年七月九日上午九時四十五分、同年八月六日上午十一時十五分偵訊筆錄等影本為憑，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告明知其未取得律師資格，亦非依法令執行業務，竟意圖營利，為他人辦理訴訟事件，核其所為係犯律師法第四十八條第一項之罪。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟律師法第四十八條第一項之罪，須行為人係未取得律師資格且非依法令執行業務者，始足當之，苟為他人辦理訴訟事件係依法令執行業務之行為，縱無律師資格，亦不在處罰之列，原判決事實及理由均未論及被告本案所為，並非依法令從事業務之行為，尚有未妥；又該罪以意圖營利為構成要件，原判決事實欄內未敘明被告意圖營利，亦有未洽；再者，本案被告所為應非不法包攬訴訟之行為，詳如後述，惟原判決認為律師法第四十八條第一項之罪在構成要件上必然包含刑法第一百五十七條之罪，但因法條競合關係，對被告僅論以律師法第四十八條之罪，容有未合；另原判決據上論結欄內律師法第四十八條漏引第一項，顯有違誤，檢察官上訴意旨雖未及此，徒循乙○○之聲請，請求對被告改判重刑，固無足取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未取得律師資格，亦非依法執行業務，竟執行律師業務，破壞司法威信，且損害司法人員形象，固屬可議，始念其確代乙○○撰寫民事聲請狀、刑事告訴狀、刑事「答辯狀」，並以告訴代理人之身分陪同乙○○出庭二次，惟收取之酬勞僅二萬元，情節尚輕，犯後並已坦承犯行，且返還部分款項一萬元與乙○○，態度尚可，量刑不宜從重及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準。又本案被告違反律師法之上開規定，係侵害社會法益之行為，對社會所造成之危害，自較侵害個人財產法益之犯罪嚴重，且被告犯後雖已返還部分酬金，惟尚有部分未與乙○○達成和解，亦據乙○○陳明，又其經本院屢次傳喚均未到院，經查尚無任何具體事證堪認其日後已無再犯之虞，是本院認不宜對被告為緩刑之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨雖以被告上開所為，另觸犯刑法第一百五十七第一項之包攬訴訟罪，惟刑法第一百五十七條意圖漁利包攬訴訟罪之所謂「包攬」，乃包辦招攬，有某種言過其實，不法承包將來必操勝算以為爭取辦理之意，如他人原決定興訟，不過請其代繕撰書狀，研究訴訟程序，固不能謂係挑唆，即相約助為訴訟到底，未包辦其最後之勝訴，亦不能率稱為包攬，查乙○○原係因配偶與任職經濟部擔任科長之羅志芳係舊識，乃以電話告知其遭人倒會央請羅志芳代為介紹熟諳法律之人，羅志芳因而介紹科內之科員即被告於電話中與乙○○洽談，繼乙○○即進一步與被告見面並委其代為撰狀及出庭等情，業據證人羅志芳於偵查中陳明，且為乙○○所自承，是乙○○對其債務人提出詐欺之告訴，應非出於被告之挑唆，乙○○委任被告助為訴訟亦顯非出於被告以必獲勝訴為詞爭取辦理所致，揆諸前揭說明，被告受乙○○委託，於上開詐欺案件代為繕撰書狀及出庭以告訴人乙○○之代理人身分而為陳述，應無漁利挑唆包攬訴訟可言，被告此部分被訴之犯罪事實，尚屬不能證明。惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
五、被告經合法通知無正當理由而不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，律師法第四十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌法 官 蔡 彩 貞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 淑 芬中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日附錄本案論罪科刑法條律師法第四十八條第一項：
未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。