臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四四三七號
上 訴 人即 自訴人 益世營造廠股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 陳鄭權 律師
林雅君 律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度自字第八十四號、八十九年度自字第四十九號，中華民國八十九年十月十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○為玄奘人文社會學院（以下簡稱玄奘學院）校長，於民國（下同）八十八年六月二十二日及七月五日，指派被告乙○○就玄奘學院「綜合教學大樓新建工程」，與自訴人議價完妥並定有「工程草約」，經校方指示於八十八年七月十六日提前開工，當時自訴人之代表人有到場參與開工，嗣同年月三十日簽訂工程合約書，卻又於八十八年八月一日與竣泰營造股份有限公司（以下稱竣泰公司）簽訂工程合約。同年月二十五日校方通知交清工程保證金，自訴人乃派職員李明秋至校繳交履約保證金新臺幣（下同）四千萬元正。自訴人繼續施工，迄至八十九年一月十日止，共完成施工工程款計六千一百九十萬九千八百六十元，扣減墊付下游廠商三千一百四十七萬元，尚有三千零四十三萬九千八百六十元正，迄不給付。被告丙○○、乙○○明知自訴人已與校方簽訂有工程合約，並已繳交工程履約保證金四千萬元，校方竟另外發包玉峻營造股份有限公司（以下簡稱玉峻公司）施工，既不返還履約保證金，亦不給付前開工程款，被告二人均涉有刑法第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項之詐欺、背信犯行云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，即詐欺罪之成立要件，必須行為人有施用詐術之行為始能成立。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。再按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院分別著有四十年台上字第八十六號、四十六年台上字第二六○號、四十九年度台上字第一五三○號判例可資參照。
三、自訴人指控被告等涉有詐欺、背信等罪嫌，無非以自訴人與玄奘學院工程合約已成立，自訴人並已繳交履約保證金四千萬元，且自訴人代表人於八十八年七月十六日開工時亦到場參與，並提出工程草約影本五紙、新建綜合教學大樓工程合約影本、履約保證金條款、繳款單影本各一紙、照片三十四紙為論據。訊據被告乙○○、丙○○坦承收受四千萬元之履約保證金支票四紙，尚未交還自訴人之事實，惟均堅詞否認有詐欺、背信犯行，乙○○辯稱：玄奘學院並未與自訴人正式簽訂完成工程合約，律師亦有發存證信函要求自訴人領回履約保證金，自訴人不領，反而要求工程款，再自訴人從未施作工程，自不得請求工程款等語；被告丙○○辯稱：伊為玄奘學院校長，只負責行政上的業務，有關學校大樓工程，伊都沒有參與等語。
四、經查：㈠自訴人代表人甲○○雖指益世公司與玄奘學院之工程承攬合約已然成立，並提出
工程合約影本為證。查上開工程合約影本雖顯示雙方係於八十八年七月三十日簽訂完成，惟依被告乙○○於原審審理時提出之校方內部簽呈顯示，八十八年七月二十八日被告乙○○已向校方簽請欲終止與益世公司（自訴人）與潤昶公司之議約廢標案，校長即被告丙○○亦於同年七月三十日批示，則玄奘學院與益世公司、潤昶公司是否可能於同年七月三十日再簽訂系爭工程合約，已有疑義。經命自訴人之代表人甲○○提出工程合約正本，甲○○稱正本在被告乙○○處云云，但此為乙○○所否認，據證人即自訴人職員李明洲證稱：「．．合約書是正式合約，共四本，正本二本，副本二本，．．」等語（見原審詐欺卷第九頁），顯示訂約雙方應各有合約書正本才是，自訴人代表人稱正本在被告乙○○處與事理不合，則自訴人與玄奘學院間工程合約，是否合法有效訂立，顯有疑問。
㈡證人即與玄奘學院簽訂工程議價決標協議及決標備忘錄之丁○○（又名張乃元）
，證稱：「（問：何時和玄奘大學議約？）我和自訴人本身是買賣營造牌照（股權轉讓）的關係，因我是建設公司（指潤昶公司）沒有辦法標工程，所以我用壹仟二百萬元的方式買斷，自訴人就不能再用這個牌照，我已經有付了一部分的錢，我才去跟玄奘大學議約作一份草約也就是備忘錄，是我簽的，玄奘大學本身是被告（乙○○）和邱組長代表學校簽的，後來學校認為估價單金額太高要我回去修改，七月六日我便回去請教自訴人是否哪些要修改，因他是作營造的有經驗，我有拿估價單給自訴人，另外一些資料自訴人也有影印壹份留下來，經過討論後我隔天七月七日到學校帶著修改的協議書（備忘錄）說明我們會做修改，並要做重新議約。但原始資料自訴人就沒有再還我。後來自訴人就不承認買斷契約，說我只是中間人。」等語（見原審詐欺卷第一六二、一六三頁）、「（問：當時投標情形？用何名義投標？）我是用益世和潤昶的名義來代表投標，當時我已經買下益世營造（自訴人）的股權。」、「（問：工程草約何時簽？議價備忘錄？決標備忘錄？）我先簽第一次議價備忘錄，再來簽決標備忘錄和草約，我也是用益世和竣泰的名義，當時我簽的三次簡文龍都有去，他是我公司的人。」、「（問：簽約過程？）我們先取標單後，再等學校報價，學校通知後我們在六月二十五日簽議價備忘錄，七月五日第二次簽草約和決標備忘錄。並交壹張肆仟萬的保證金，是由被告收的。整個簽約的過程都是我和簡文龍出面的，自訴人都沒有出面。」等語（見原審詐欺卷第一七九頁），參酌證人丁○○所提致自訴人之⒐郵局存證信函內載：「本人原約同 貴公司共同承攬玄奘人文社會學院綜合教學大樓並購買業方所○○○鄉○○○段土地。本項合作，經 貴公司以授權本人辦理一切訂約事宜在案；然而 貴公司卻於本人進行議約簽約手續之時，出爾反爾，拒不承認本人議約內容以續辦簽約手續．．．。」及自訴人代表人甲○○亦坦承於簽訂工程議價備忘錄及草約原本並未到場之情形以觀，則當時與校方簽訂工程議價決標協議及決標備忘錄之人，是否即為自訴人代表人，非無疑義。
㈢自訴人之代表人雖指出於八十八年七月十六日工程開工時有到場，並提出照片三
十四張為證，惟證人丁○○指稱係因當日在楊梅另有工地，甲○○當時又仍係益世公司之董事長，遂請其到場，衡諸一般社會常情，開工到場恭賀之來賓，所在多有，是自訴人代表人於開工時縱有到場參與開工儀式，並不當然表示本件工程合約存立於自訴人與玄奘學院之間。又自訴人雖再主張有繳交四千萬元之履約保證金支票，表示其與玄奘學院工程合約已成立，被告乙○○亦坦承有收受該保證金支票，然稱係當初丁○○簽草約時（七月五日）已繳有一張潤昶公司之保證金支票（新竹國際商業銀行楊梅分行，支票號碼： AA0000000），不符規定，後來自訴人於八月二十五日拿益世公司之支票四紙以換回前開丁○○所交之支票充作履約保證金，並提出李銘洲領回前開 AA0000000支票之收據一紙附卷為證，可見自訴人提出之四千萬元支票為代繳性質，以符規定，是此尚不能遽認自訴人確已承攬玄奘學院之工程。矧退一步言，縱認自訴人屬參與承攬之廠商，依其合約規定本須先繳交履約保證金，被告予以收取，係依約行事，無施用詐術之可言。尤其，被告於雙方議約不成後委託律師發函請求自訴人領回保證金，有存證信函在卷可稽，益見其等無任何不法詐欺之意圖。
㈣又自訴人代表人稱其提供材料予竣泰公司，竣泰公司祇是代工而已，主張迄八十
九年一月十日止，已完成之施工工程款，尚有三千零四十三萬九千八百六十元，校方迄不給付。惟被告否認自訴人曾到場施作工程，雖自訴人提出統一發票為證，然此係自訴人片面開立，不足為證，且證人即竣泰營造負責人戊○○到庭證稱：「（我）有做一部分（指玄奘學院工程）。是丁○○包到玄奘大學，我與丁○○打合約，但他一直沒有蓋益世公司的章回來。我已經做了一部分的基礎工程，但沒有領到工程款。所以後來我就直接跟學校打契約。我的基礎工程是連工帶料」、「（問：竣泰公司有無交壹仟伍佰萬元的工程保證金給益世？）我是交給丁○○．．。」（見本院九十年一月八日訊問筆錄），由此可見施作工程者為竣泰公司，其先與丁○○立約，嗣再與玄奘學院直接訂約承攬，自訴人既未參與施作或提供材料，何來計價請款之權利？被告拒付工程款，自無背信可言。何況，刑法背信罪之成立，必須以為他人處理事務為前提，所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，茲自訴人並無委任被告二人處理任何事務，自訴人所述，亦與背信罪之構成要件顯然有間。
㈤此外，查無其他積極證據，足證被告有詐欺、背信犯行，依前揭判例意旨，被告
等犯罪應屬不能證明，原審基此為無罪諭知，核無不合，自訴人上訴猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 林 立 華法 官 楊 貴 雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 瓊 芳中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日