臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第五四五號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 己○○右二人共同選任辯護人 徐國楨
曾能煜右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度易字第一四七二號，中華民國八十八年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一七八八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，於民國八十二年間九月間，至甲○○新竹市○○街○○○巷○○弄○號家中，向甲○○佯稱：渠等以日舜竹木製品有限公司（以下簡稱日舜公司）與大陸四川省之國營公司即東方電機公司（以下簡稱東方公司）合資，籌組「德陽日舜竹木製品有限公司」（以下簡稱德陽日舜公司），已奉准設立公司，渠等占有百分之六十股份，己○○拿出其富邦商業銀行（以下簡稱富邦銀行）新台幣（下同）二千萬零一千五百元之存款餘額證明，表示已經籌備二千萬元，並敘述利用當地盛產之孟宗竹，生產竹材地板銷售，必有厚利可圖等語，以取信於甲○○。並持與錦榮機械廠訂立之竹地板整套機器設備買賣契約書，表示原投資人王武雄已退股，邀其入股投資，使甲○○信以為真，同意頂替王武雄而參與投資，甲○○乃以其妻乙○○、子丙○○名義，陸續給付投資金額共新台幣一千一百零四萬元。又丁○○為德陽日舜公司之執行董事長，己○○為董事長，均為執行業務之人，渠等二人向錦榮機械廠買入前開機器設備之價額僅六十四萬餘元美金，竟虛報九十五萬元美金，從中侵占三十餘萬元美金，因認被告丁○○、己○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌、同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例著有明文。次按刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺取財罪及詐欺得利罪之成立，均以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付或因此而得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，所謂以詐術使人交付或因此而得財產上不法之利益，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六０號判例可資參照。又按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。告訴人等將款項存入上訴人所開之票號，此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於上訴人。如上訴人到期不還，告訴人等祇可責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論，最高法院二十二年上字第一三三四號著有判例。本件公訴意旨認被告丁○○、己○○涉有業務侵占、詐欺罪嫌，無非以被告己○○當初邀告訴人之父甲○○，投資中國大陸四川省之國營公司東方公司（下稱中方）與被告等人（下稱台方）籌組之德陽日舜公司時，提出之八十二年八月十二日於富邦商業銀行桃園分行之二千萬零一千五百元之存款證明，表示已經籌備二千萬之資金，並敘述竹材製品有厚利可圖，及出示其向大陸當局以中、台合資經營德陽日舜公司之建議書、可行性研究報告、及協議書等文件資料以取信於甲○○，使甲○○陷於錯誤，乃以其妻乙○○、子丙○○名義投資德陽公司，並陸續給付被告共新台幣一千一百零四萬元之投資金額。詎被告己○○於八十二年八月十二日當天，竟將前開存款陸續轉帳或提領，僅結餘二千七百零三元。再被告二人於籌組德陽公司須購買機器設備時，向被告佯稱該機器設備須美金九十五萬元，然該機器設備之實際價額僅為美金六十四萬餘元，被告等從中侵占美金三十餘萬元為其論據。訊據被告己○○、丁○○均堅決否認有何業務侵占、詐欺犯行，辯稱：前開存款證明係作為向中方當局申請公司設立登記證明之用，於向告訴人之父甲○○洽談投資德陽公司時並未出示前開存款證明，佯稱已籌備二千萬元，使李火造陷於錯誤，而出資一千一百零四萬元來投資德陽公司。至於購買機器浮報為美金九十五萬元，而事實上僅美金六十四萬餘元，乃為甲○○所明知，蓋當時購買機器浮報為美金九十五萬元，係為使台方於德陽公司所佔有之股份之出資金額能提高，此亦為被告二人與甲○○商議後所決定。被告二人與甲○○洽談投資德陽公司時，並無以佯稱機器價格為美金九十五萬元，詐欺告訴人之父甲○○以此機器價格三分之一為出資比例，亦更無侵占該機器實際價格美金六十四萬餘元中間之差額等語。
三、經查：
甲、就起訴書犯罪事實被告等持富邦商業銀行二千萬零一千五百元之存款餘額證明及與錦榮機械廠訂立之竹地板整套機器設備買賣契約，佯稱已籌備二千萬元邀告訴人入股，使告訴人陷於錯誤而交付投資金額部份調查結果如下：
㈠告訴人丙○○於檢察官偵查中指稱：詐欺是（指）他們邀請我們投資等語（見偵
查卷第二五頁正面），證人即告訴人丙○○之父甲○○於偵查中供稱：原德陽公司台方之股東有三位，其中一位股東退股（按即是王武雄），被告二人乃於八十二年間，前來找他投資德陽公司，當時被告二人提出一份市場評估及投資計畫，他認為可行才投資等語（見偵查卷第四五頁反面），於原審調查時則供稱：當時被告二人來找他投資德陽公司時，提出相關文件及銀行存款證明、顏料照片給他看，希望他能頂王武雄之股份，而銀行存款證明，被告二人並未向他提到僅為申請公司執照之用，被告二人是向他說已經籌到如銀行存款證明所示之錢，他才相信願意投資等語（見原審卷第四三頁正面）。互核告訴人丙○○及證人甲○○前開各該所述，足見本件告訴人之父甲○○係因被告邀集擬共同投資前往大陸地區設立公司，甲○○並以其子丙○○、其妻乙○○名義提供一千一百零四萬元為股金，是本件所應審究者，則為被告是否係施用詐術使告訴人交付股金等節。
㈡證人甲○○，其先後供述之所以投資德陽公司之原因不一，已如前述，一則是因
認為有關設立中台合資之德陽公司之市場評估、投資計畫為可行才投資，嗣則供稱是因被告提出銀行存款證明，他認為被告二人有財力，才相信此事，其先後供稱之所以投資之原因不一，已難遽信。又證人甲○○於投資時正任職稅捐稽徵處之處長，係實際投資人，因係公務員不方便具名，故以其子即告訴人丙○○及其妻即告訴人乙○○名義投資等情，亦據被告及告訴人供明在卷。其對公司成立之可行與否及存款証明所代表意義理應當有所判斷能力，當不可能僅因被告二人以一紙二千餘萬之存款證明即受騙而決定投陽公司。況告訴人家人於八十四年二月間在台灣亦曾與被告籌組上井實業股份有限公司，由告訴人乙○○擔任負責人，此有經濟部公司執照在本院卷可稽，該公司於八十四年二月申請設立時，亦備有六百萬元之存款證明供申請設立公司之用，有信元會計師事務所代辦明細表在本院卷可按，故告訴人丙○○、乙○○、證人甲○○當不可能不知上揭富邦商業銀行之存款證明僅係供大陸申請設立公司之用。且告訴人丙○○於原審調查時亦陳稱：「陳先生以前有說這二千萬在大陸做資力證明，申請公司用」等語（見原審卷第二四三頁反面），再依偵查卷附告訴狀（見偵查卷第一頁反面）所載：「．．．，於八十二年二月間，前來告訴人住所，．．．」等語，載明告訴人等與被告談及籌組公司之時間係於八十二年二月間，而卷附之富邦商業銀行桃園分行八十七年七月二十七日富銀桃字第八一號函暨所附存提交易明細表（見偵查卷第七二頁、第七三頁）、存款餘額證明書（偵查卷第四九頁），係於八十二年八月十二日申領，故告訴人指稱因被告出示前開存款證明書，致其受騙投資云云，並非可採。證人甲○○於原審調查時亦證稱：其與被告丁○○係自小認識之舊識，知悉被告二人在桃園開設一家規模很大之鋼鐵廠（見原審卷第四三頁反面），益見其不可能僅因被告二人以一紙存款證明，貿然相信被告二人所言，即陷於錯誤而願與被告二人合資，並投下鉅資。
㈢告訴人雖指稱前開存款証明係用來取信甲○○投資之用，並非用來作為與中方投
資之資信之用。惟依告訴人所提出之中方關於德陽公司可行性研究報告的請示資料建議書部分即有台灣投資者台胞証、資信証件、投資者身份証之記載。雖告訴人稱前開建議書之日期為八十二年五月十八日，而前開存款証明之日期為八十二年八月十二日，故前開建議書所指之資信証件應非前開存款証明。惟查：大陸德陽市計畫委員會係於一九九三年八月十五日批復德陽公司所撰之「關於合資生產木製品系列產品項目建議書」，此有告訴人提出之德陽市計畫委員會德市計投字第一八四號文件附卷可稽，而被告己○○係於同年八月十二日即向富邦商業銀行申領上開存款證明書，被告己○○於取得上開證明書後，於德陽市計畫委員會十五日批復前，即將前揭存款證明書等文件傳真大陸依法補正，該委員會始肯批復，此觀諸被告被告己○○於原審提出大陸方面傳真稿可證，而該傳真稿上之傳真時間係八十二年九月二日，要求被告帶資信證明之原件，並載有「上次傳來的存款證明」等字樣，足見被告係於該委員會批復文件前，即以傳真方式將上開存款證明等資信文件傳真大陸，事後再提出文件原本，於時間上並無矛盾之處。從而，被告等前開所辯，尚非虛構。尚難以被告有提領前開存款，遽認被告二人有意圖以前開存款證明作為詐欺之方法。
㈣被告二人與甲○○談妥投資德陽公司後，甲○○以告訴人即其妻乙○○、子丙○
○名義投資德陽公司，而被告二人也確有向中方之國營東方電機公司合作籌組德陽公司，並建廠房於一九九三年九月十四日開始經營，而告訴人並在德陽公司擔任副總經理一職，此有被告己○○提出之中華人民共和國企業法人營業執照副本在卷可按（見偵查卷第二七頁）。告訴人丙○○於德陽公司成立後，並在德陽公司實際擔任副總經理工作等情，亦據告訴人丙○○及證人甲○○供述在卷（見偵查卷第四七頁、第二六頁反面），告訴人丙○○於本院調查時更陳稱：「（你何時到大陸德陽日舜公司？）八十二年十二月下旬，先前我是說八十一、二年，原審筆錄記錯為八十二。我是掛名為副總經理，我在那邊根本沒有權限，工地佔地約二千坪，工人最多有壹佰個左右，機器有木工的機器，機器是錦榮機械廠的，的確有跟錦榮機械廠買的，但是我們認為價錢不符，只有跟錦榮機械廠買的一套機器，這一套有幾十台機器。」等語（見本院九十年四月二十三日訊問筆錄第三頁），並有被告提出之大陸公司廠房、機器設備、工人製造產品等照片六張在本院卷可憑，而告訴人亦不否認該等照片之真正，再籌組德陽公司有關機器設備美金九十五萬元，由乙方及台方之被告與告訴人出資此一條件，於被告二人向告訴人之父甲○○洽談投資時，被告即將記載此合資條件之德陽日舜築木製品有限公司可行性研究分析報告，交與甲○○評估，此據證人甲○○供陳在卷（見偵查卷第四五頁反面），而被告二人事後也有購買機器設備運送至德陽公司，亦有買賣契約書及中華人民共和國四川進出口商品檢驗局價值鑑定正本各一紙在卷可證，顯然於洽談投資時，被告二人亦並無以佯稱購買機器設備為詐欺之手段，雖然德陽公司於成立後，經營不善且因中方控制決策，致使德陽公司之台方股東未能獲得投資報酬，然投資本有風險，不能以事後投資未能如預期之獲利，即認為被告二人於向告訴人之父甲○○洽談投資事宜時，有施行詐術。況依被告己○○與告訴人等結算結果，告訴人部分出資為一千一百零四萬元，而被告己○○出資達一千四百六十一萬四千元，有告訴人所提出之大陸投資金額概要及出資計算表可稽。苟被告有意詐欺告訴人等人，何以尚自行出資達一千餘萬元投資德陽公司，甚且金額較告訴人為多，益徵被告應無詐欺告訴人等人之意。
㈤再者，告訴人於偵查中第一次提出之告訴狀明確記載伊與被告談及籌組公司之時
間係八十二年二月間，參以告訴人丙○○於八十二年九月十四日已擔任該德陽日舜公司副總經理，有中華人民共和國國家工商行政管理局出具之證明書在本院卷可稽，足徵告訴人絕不可能於八十二年十月始受邀入股。另被告與錦榮機械廠於八十二年九月十日訂立之買賣契約，顯然係被告決定投資後始簽訂，惟證人甲○○於原審及本院調查時卻證稱：「八十二年九月間，被告拿著證三之買賣契約書來說要找我投資，那時機器已經訂了．．．，在八十四年大陸四川商品檢驗局發現機器沒有這麼多價格」、「他們拿了很多大陸官方資料，及回收報酬率等文件，而我兒子也想去大陸投資，契約中之機器他們只有拿出六十萬美金，欺騙我們是九十五萬元美金‧在偵查中第五頁之契約書內是寫機器為九十五萬美金，被告二人是以九十五萬美金來向我們收錢（投資款）」等語（見原審卷第八七頁反面、本院卷一八十九年六月十三日訊問筆錄），顯然與事實不符。
㈥綜上調查，被告丁○○、己○○並無公訴人所指訴之持富邦商業銀行二千萬零一
千五百元之存款餘額證明及與錦榮機械廠訂立之竹地板整套機器設備買賣契約，佯稱已籌備二千萬元邀告訴人入股，使告訴人陷於錯誤而交付投資金額所述之詐欺取財罪犯行，已如前述；再經本院調查結果，公訴人僅以告訴人丙○○片面指訴及證人甲○○之證詞，亦均不足以證明被告確實涉犯有上揭詐欺取財罪犯行，故就該部份自應判決無罪。
乙、就起訴書犯罪事實被告等向錦榮機械廠以美金六十四萬餘元買入機器設備，卻虛報為美金九十五萬元，從中侵占美金三十餘萬元所述部份調查結果如下：
㈠據被告提出兩造核算之概算表，其上載有：「在外人員至九四年十二月三十一日
止旅館費三十萬元、雜支二十萬」、「上井除外」等字樣，有大陸投資金額概要在本院卷可稽，而大陸四川檢驗局係於八十四年九月間作出機器實際價格為六十四萬餘元美金之鑑定報告，有中華人民共和國四川出口商品檢驗局價值鑑定在本院卷可稽，雖該概算表係結算八十三年十二月三十一日以前之開支，惟尚難憑此推斷雙方應係在八十三年十二月三十一日後不久核算，亦難憑該概算表有「上井除外」之記載，即遽認該概算表係在上井公司成立日即八十四年二月六日前後做成。惟據告訴人指稱，伊係依被告提出之九十五萬元美金契約所載日期及金額給付出資款，然比對上開契約所載之貨款給付日期及告訴人所列之出資日期顯不相符，依上開九十五萬元美金契約所載貨款給付日期分別為：第一期定金六百萬元於訂約日即八十二年九月十日給付，第二期貨款八百萬元於八十二年九月三十日給付，第三期貨款八百五十萬元於八十二年十一月三十日給付，第四期貨款一百萬元於試車完成後給付；而依告訴人九十年四月二日刑事補呈告訴理由狀所附現金流向侵占明細表所列之出資日期分別為：八十二年十月九日、八十二年十月二十日、八十二年十二月二十日、八十三年四月六日及八十三年四月二十五日，與前開契約所載日期不符，而出資金額分別為二百萬元、三百萬元、三百萬元、八十萬元、一百二十萬元等，亦與契約所載不符，告訴人就上開金額不符部分，雖稱係被告己○○向伊商借，惟苟有借款情事，何以數年來告訴人均未曾要求被告返還，且就利息及償還日均未約定。
㈡本件投資總金額為一百八十萬美金，中方佔百分之四十，台方佔百分之六十即一
百零八萬美金，此有被告己○○與中方簽定之可行性研究報告、協議書及德陽公司建議書可稽。告訴人支付予被告二人用作投資德陽公司股金部分為一千一百零四萬元，其中一百五十萬元告訴人並未實際出資，而是以告訴人乙○○借予被告己○○之借款本金及利息扣抵之，此有告訴人提出之累計出資計算表一紙附卷可證（見偵查卷第四頁），且以告訴人名義投資德陽公司之股金也並非一次即給付之，乃係分別於八十二年十月九日、十月二十日、十二月二十三日，，民國八十三年二月二十九日、四月五日，民國八十四年一月九日付予被告己○○收受，合計以告訴人名義投資德陽公司之股金應為一千一百零四萬元（見偵查卷第九十頁之後）。告訴人雖稱於洽談投資時即約定以告訴人名義投資佔台方股權三分之一，惟被告則稱洽談時無談及以告訴人名義投資究竟應占台方股權為多少，而是以實際出資比例來計算之（見本院八十八年十月二十六日訊問筆錄）。苟告訴人等出資比例為台方三分之一，則應為美金三十六萬元即新台幣九百餘萬元（依當時匯率約一比二十七計算）。告訴人當不需支付一千餘萬元。且依告訴人提出之被告書立之「累計出資計算表」內所載『6／8商議乙○○占日舜（按即德陽公司）台方目前股權50﹪…‥但須再出資新台幣一百五十萬元給己○○…‥』，而另一被告丁○○則未出資任何金錢，可見台方股東之股權之比率應以實際出資比率為計算之，而非如告訴人所稱於洽談投資事宜時，即已約定被告二人及以告訴人名義投資德陽公司台方股權是各占三分之一。因此，被告二人縱有浮報機械設備價金為九十五萬美元，然德陽公司台方股權係以實際出資額計算。換言之，德陽公司台方百分之六十股權，其內部台方股東所應占股權為何，係由實際出資額來決定。從而被告辯浮報機械設備價金為九十五萬元，係為能使台方之股權到達占德陽公司百分之六十股權，且此事各投資人所知應可採信。從而，尚難據此逕認被告二人有共犯侵占該機械設備報價與實際價額間之價差。
㈢按刑法上之侵占罪係指意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之
物。證人即錦榮機械廠負責人戊○○於本院囑託台灣彰化地方法院訊問時雖證稱：未與被告另虛立九十五萬元美金之買賣契約書等語，有台灣彰化地方法院九十年五月二十一日訊問筆錄在卷可稽，惟被告向戊○○承買上開機器，戊○○卻被告交付同型之機器設備明細表，有該明細表在本院卷可稽，又該明細表載有戊○○本人之傳真號碼00000000號，與卷附八十二年九月一日被告與錦榮機器廠簽訂之六十二萬美元及一百萬台幣合約之傳真號碼相同，而被告向大陸浮報之設備明細表即悉依戊○○提供之上開九十五萬美元之明細表項目及金額填載，足徵上開明細表係由戊○○提供，證人戊○○稱未同意被告製作上開契約書，已堪置疑。況姑不論戊○○是否授權被告等製作前開九十五萬美元契約，本件被告在台灣向錦榮機械廠購買德陽公司所西之機械設備，實際價額為美金六十二萬元及新台幣一百萬元，向中方報價為美金九十五萬元部分，係浮報以提高台資比例，已如前述。惟告訴人及證人甲○○一再指證被告係偽造買賣價額為九十五萬美元之買賣契約，使告訴人陷於錯誤，而詐騙告訴人款項等情，顯然被告於公訴人指為虛報向錦榮機器廠購買機器設備九十五萬美元時，並未在業務上持有告訴人之購買機器款項，此亦有該契約及告訴人提出之現金流向表可資佐證，與業務侵占罪之構成要件不符。
㈣由上開調查結果，可知被告顯然並未有如公訴人所指訴之業務侵占告訴人在德陽
日舜公司之投資款等犯行。至於此部分被告丁○○、己○○是否另涉行使偽造前開契約向告訴人詐取財物，因檢察官並未起訴，且檢察官起訴部分亦經本院判決無罪，不生裁判上一罪之關係，應由檢察官另行偵辦。
四、原審以不能證明被告丁○○、己○○犯罪，而為被告丁○○、己○○無罪之諭知，核無不合。公訴人循告訴人上訴意旨略以：㈠德陽公司所撰「關於合資生產木製品系列產品項目建議書」，經東電電器公司於一九九三年八月八日以九三東電鍥字第六九號陳報德陽市機械局，德陽市機械局於一九九三年八月十四日以德市機料（一九九三）二十號，陳報德陽市計畫委員會，該委員會即於八月十五日以德陽市計投字第一八四號批復，日期均在原判決認定之八十二年九月一日之前，為何原判決不採信，反採信中方公司之傳真文件；㈡告訴人指證被告與錦榮機器公司於一九九三年九月所訂立之機器買賣契約書係被告持以用來詐騙之證據，然原審未查。而提起本案上訴，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日