臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第六號
上 訴 人即 被 告 巳○○上 訴 人即 被 告 申○○上 訴 人即 被 告 壬○○上 訴 人即 被 告 酉○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 寅○○上 訴 人即 被 告 午○○上 訴 人即 被 告 丑○○右八人共同選任辯護人 張質平右上訴人因違反管理外匯條例等案件不服台灣台北地方法院八十七年度易字第一八九０號，中華民國八十八年九月二十九日第一審判決（起訴案號為台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二一六號、八十七年度偵字第六七一九號、第六八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
巳○○、壬○○公司負責人，共同違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，各處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役均以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
申○○、酉○○、丁○○、寅○○、午○○、丑○○均無罪。
事 實
一、聚全財務管理顧問有限公司（下簡稱聚全公司）位於台北市○○○路○段○○○號八樓，登記負責人係柯文榮（業已判決確定），巳○○係副總經理，壬○○係業務部協理，彼等三人基於共同犯意，明知聚全公司登記經營之業務並不包含外幣保證金交易之仲介、顧問及經營，竟未經主管機關即中央銀行許可，自民國（下同）八十四年起，即對外招攬不特定人，從事「外幣保證金交易」之顧問、仲介及經理業務，其經營方式為：
１、其與在菲律賓承作「外幣保證金交易」之QUEENSLAND-TOKYO COMMODITIES公司約定，由其在台招攬客戶，仲介客戶與該菲律賓金融機構簽約，委託該金融機構從事「外幣保證金交易」。
２、一但仲介成功，雙方簽訂「外幣保證金交易」契約，依約：
⑴、客戶繳納一定數額之保證金予該家金融機構後，即可隨時請求該家金融機構
，於所繳保證金之數倍範圍內，以該家金融機構自己之名義，為客戶之計算，在國際外匯市場買入或賣出外幣美金、英鎊、馬克、日圓、法郎、加幣、澳幣等幣種。
⑵、但此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
⑶、原則上金融機構均應依客戶之指示買賣外幣，不過在客戶買入外幣之新台幣
成本高於該筆外幣依目前匯率折算為新台幣之價格（表示客戶有虧損），且其價差超過保證金之一定成數時，則該家金融機構有權要求客戶在價差範圍內補足不足額之保證金，如果客戶不立即補繳保證金，則該家金融機關有權單方將該筆外幣在國際外匯市場賣出，再與客戶結算之贏虧。
３、此時聚全公司亦再與仲介成功之客戶簽約，配合該家金融機構之協助，從事「外幣保証金交易」之經理業務，經營方式如下：
客戶在與前開金融機構簽約時，同時也指定被告所經營之聚全公司營業員，享有與客戶相同之外幣買賣權限（簽訂授權書），並且約定，如果是聚全公司之營業員代客戶所為之買賣行為，聚全公司每件收取手續費美金八十元。
二、聚全公司持續經營此項「外幣保證金交易」仲介、顧問及經理業務，至八十五年三月間，公司結束營業時為止。其間副總經理巳○○從事此項業務至八十四年十月離職求去時為止，而業務部協理壬○○則從事此項業務至該公司結束營業時為止。
三、案經子○○、卯○○、辛○○、癸○○、乙○○、丙○○、辰○○、己○○、未○○、庚○○、戌○○、戊○○、甲○○告訴及臺灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。
理 由
甲、被告巳○○、壬○○二人有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定理由：
１、右揭犯罪事實中，聚全公司登記負責人柯文榮（違反公司法及外匯管理條例部分業經另案審結）已坦承該公司從事「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理業務，而該項業務並非聚全公司登記之範圍內。
２、並且依據中央銀行外匯局八十六年十月二十日（８６）台央外柒字第０四０二五四六號函示可知，在期貨交易法施行（八十六年六月一日）前，中央銀行除核准特定之外匯指定銀行外，並未再許可其他公司、行號或個人經營或仲介外幣保證金交易。而有關「外弊保證金交易」之周邊配合業務（即本件之仲介、顧問及經理業務），也當然未經主管機關中央銀行核準任何公司或商號來經營。所以聚全公司於八十四年至八十五年三月間所經營之「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理業務，亦絕不可能在該公司登記之營業範圍內。
３、因而聚全公司顯然已違反公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，而依據同法條第三項之規定，公司負責人亦必須負擔刑責。
４、而公司負責人，除登記為負責人者外，公司法第八條第二項亦明文規定，公司經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人。本件被告巳○○係副總經理，壬○○係業務部協理，其二人並不否認，故均為經理人，屬於公司負責人應無疑義，且其二人實際上亦有執行公司業務，其證據如下：
⑴、巳○○部分：
①、另案共同被告柯文榮之證述：
Ⅰ、八十六年五月九日檢察官偵訊中：問：任聚全財務管理公司副總經理何人？答：巳○○。
問：巳○○實際有負責業務？答：有。
（以上參見臺灣台北地方法院檢察署八十六年度他字第四三九號卷
第六頁反面）
Ⅱ、八十六年七月二十二日檢察官偵訊中：問：巳○○有實際參與業務？答：他是業務副總，有組訓工作，他不是幫客戶操盤，他是總務總管，公司大大小小的事由他負責，我負責與菲方的聯繫。
（以上參見臺灣台北地方法院檢察署八十六年度他字第四三九號卷
第十四頁反面）
②、同案被告丁○○之證述：八十六年六月二十四日檢察官偵訊中：
問：在聚全財務公司任職時，巳○○是副總經理？答：是。
問：負責何業務？答：他負責業務部之工作。
（以上參見臺灣台北地方法院檢察署八十六年度他字第四三九號卷第
十一頁正反面）
③、被告巳○○之自白：
Ⅰ、八十七年三月十一日檢察官偵查中：問：是否聚全財務管理公司總經理？答：我是副總經理。
問：職何事？答：分析外匯行情，及一般行政管理，一些業務上之事情。
（以上參見臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二一六
號卷第二十五頁反面）
Ⅱ、本院八十九年一月十九日訊問中：「總公司在新竹，我在台北之分公司掛副總，當初覺得公司情形有異，才會先行離職，．．．．．．．．．．．．．．．．．」。
⑵、壬○○部分：
①、同案被告丁○○之答辯狀所附之聚全公司人事組織圖表中，被告殷仁
慈為該公司業務部門協理，負責拓展客戶及協助客戶下單交易。（臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七一五二號卷（影印卷）第九十六頁反面參照）
②、被告壬○○之自白：
Ⅰ、原審審理中稱：擔任公司協理，在台北公司，從八十四年至公司出事為止。（原審卷第三一六頁正面參照）
Ⅱ、本院審理中稱：我在公司負責教育訓練，實際上並無參與客戶買賣，我知道公司是作外幣保證金交易，並不知是違法，．．．．」。
（本院八十九年一月二十五日訊問筆錄參照）
５、綜上所述，被告巳○○、壬○○二人既屬公司負責人，其二人與登記負責人柯文榮基於共同之犯意，經營非聚全公司登記範圍內之「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理業務，違反「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，其犯行洵勘認定。
二、被告巳○○、壬○○二人所犯罪名及其刑之酌科：
１、核被告巳○○、壬○○二人所為係犯公司法第十五條第三項、第一項之違法經營公司登記範圍以外業務罪。被告二人與原審共同被告柯文榮彼此間有犯意之聯絡及行為之分担，均為共同正犯。又查被告二人行為後，公司法已於八十六年六月二十五日修正公布，其第十五條第三項之法定罰金刑度修正為新台幣十五萬元以下，而與修正前第十五條第三項法定罰金本刑為銀元五萬元來比較，對被告並無不利之處，則依刑法第二條第一項前段之指定，應從現行公司法第十五條第一項、第三項來論罪，爰併予敘明之。
２、爰審酌被告二人素行良好，無犯罪前科及其犯罪方法、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
乙、被告申○○、酉○○、丁○○、寅○○、午○○、丑○○無罪部分：
一、公訴意旨如起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據。如其所憑之證據如係告訴人之指訴，因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，依照最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨所示，仍應調查其他證據以資審認。簡言之，告訴人之指訴必須在有充分補強證據的情況下，才能引為認定被告犯罪事實之證據。爰先此敘明之。
三、經查：
１、按公司違反公司法第十五條第一項「不得經營登記範圍外業務」之規定者，依同條第三項公司負責人應受處罰。但是非屬公司負責人之公司職員是否得引用刑法第三十一條，成為此項罪名之共同正犯，則有待商榷。
２、而目前實務上認為：「公司法第十五條第三項所定，公司負責人應受處罰之規定，係自同條第一、二項規定禁止公司經營登記範圍以外之業務及將資金貸與股東或其他個人，違反該項禁止行為時所課予之責任轉嫁而來，並非因身分而成立之罪，自無刑法第三十一條之適用，其處罰主體僅限於公司法規定之公司負責人而已，．．．」（最高法院八十年度台上字第九號判決參照）。
３、本件被告申○○、酉○○、丁○○、寅○○、午○○、丑○○等六人均為聚全公司之職員，其六人雖亦參與從事「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理業務，惟其等並非公司負責人，即非公司法第十五條第三項轉嫁處罰之對象，亦不得引用刑法第三十一條第一項論其六人與各該公司負責人同為公司經營登記範圍以外業務罪之共同正犯。
４、因此，本件被告申○○、酉○○、丁○○、寅○○、午○○、丑○○等六人之罪嫌尚屬不能證明，爰依法為被告等六人為無罪之諭知。
丙、撤銷改判之理由：
一、原審以被告等八人所為，乃係未經財政主管機關許可，擅自非法經營外匯業務，而犯管理外匯條例第二十二條第一項之以非法買賣外匯為常業罪，而其所為之買賣外匯行為，屬聚全公司登記範圍外之業務，同時係犯公司法第十五條第三項、第一項之罪云云。
二、惟查：
１、首先應予指明者，公訴人根本未起訴被告八人涉有管理外匯條例第二十二條第一項之「以非法買賣外匯為常業」罪嫌，而原判決既認為被告八人涉有此部分罪嫌，又未在判決中交待為何其認為被告八人此部分罪嫌與起訴之罪嫌有裁判上一罪之關係，而屬同一案件，而為其審理範圍所及，已有疏漏之處。
２、其次原審對所謂「非法買賣外匯」之法律見解亦有嚴重之誤會，茲分述如下：
⑴、從法律適用之層面言之，原審對「外幣保證金交易」及「非法買賣外匯」二項法律制度均有誤解，以致誤用法條，罰及無辜：
①、按所謂「外幣保証金交易業務」者，依中央銀行外匯局八十五年十一月
十一日（８５）台央外柒字第二五一九號函示之法律見解所示，其法律上之定義為：「一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價」。在此須進一步言明者，乃：
Ⅰ、受任之一方一定要實際上在國際市場上為買賣外匯之行為，如其未實際為外匯買賣行為，僅以國際公告之行情差價定其贏虧者，則屬賭博行為。或其僅以自己擁有之外匯與客戶買賣，則會構成「非法買賣外匯」罪（中央銀行前開函示中稱之為「對作」行為）。
Ⅱ、而受任之一方或客戶如何決定何時結算贏虧以及如何進行反方向交易，則係以客戶買入外匯之新台幣成本與該筆外匯目前折算為新台幣間之差額定之，如果其差額為正數（表示客戶有虧損），且超過保證金一定成數，則受任之一方可要求客戶補足保證金，如客戶不立即補繳保證金，受任之一方有權單方將該筆外匯在國際市場賣出，再與客戶結算之（類似於證券交易市場之融資制度）。
Ⅲ、又受任之一方，除在客戶保證金成數不足之情況下，可單方賣出客戶之外匯外，其餘均須依客戶之指示而為買賣。
②、而所謂之「非法買賣外匯」，依中央銀行外匯局八十五年十一月十一日
（８５）台央外柒字第二五一九號函示之法律見解，則係指「在國內，非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為」，其犯罪之成立，必須是在本國境內，以本國貨幣或其他財物為對價，向第三人（可能為自然人，也可能為法人，甚至非法人之機構）購買外幣等外匯。
③、此時就「外幣保証金交易業務」部分而言：
Ⅰ、實際上，本案中真正從事「外幣保証金交易業務」者，應為在菲律賓之QUEENSLAND-TOKYO COMMODITIES公司。
Ⅱ、菲律賓之QUEENSLAND-TOKYO COMMODITIES公司則是在菲律賓營業，不僅為我國司法管轄權所不及，且其所為之外匯買賣，也與我國之金融秩序或外匯存底無關，我國政府也絕無理由以國內法之「管理外匯條例」來規範、管理QUEENSLAND-TOKYO COMMODITIES公司在菲律賓之外匯買賣行為。
Ⅲ、何況被告八人經營之聚全公司，既非「外幣保証金交易」契約之客戶，也非受客戶之託而實際上在外匯市場為客戶買賣外幣之銀行或經紀商，更無所謂從事「外幣保証金交易業務」可言。
Ⅳ、則原審認為被告八人所為涉及違反「管理外匯條例」之規定，已屬可議。
④、再就「非法買賣外匯」而言，依前所述，合法「外幣保証金交易業務」
最重要之核心即為受託之銀行或經紀商一定要實際在國際外匯市場買賣外幣，其與賭博之區別及受法律允許之理由也在於此，那麼：
Ⅰ、若是在國外由QUEENSLAND-TOKYO COMMODITIES公司所為之外匯買賣，與本國之金融秩序又有何關？根本談不上所謂的「非法買賣外匯」。
Ⅱ、何況依前所述，被告八人經營之聚全公司也非實際買賣外幣之人，豈得論以「常業非法買賣外匯」之罪名？
Ⅲ、至於被告八人經營之聚全公司代替客戶或客戶自行匯至菲律賓QUEENS
LA ND－TOKYO COMMODITIES公司之保證金，均是透過中央銀行核準從事匯兌業務之銀行，遵循合法之管道匯至菲律賓，也無違犯「管理外匯條例」之任何規定。
⑵、另中央銀行外匯局八十六年十月二十日（８６）台央外柒字第０四０二五四六號函示之法律意見已表明：
①、仲介外幣保證金交易者，性質上屬外匯業務之仲介，屬中央銀行法第三
十五條第八款與管理外匯條例第五條第八款所稱之其他有關外匯業務事項，依銀行法第四條但書規定，須經中央銀行核準始得經營。
②、違規者可分別依銀行法第一百三十二條、公司法第十五條第三項、商業登記法第三十三條之規定處罰。
③、中央銀行除核準特定之外匯指定銀行外，並未再許可其他公司、行號或個人經營或仲介外幣保證金交易。
⑶、由此足知，從事國內外幣保證金交易之仲介、顧問及經理業務，縱令未獲
外匯主管機關中央銀行之許可，也應視營業主體之性質，分別適用不同之法律加以處罰（如本件之營業主體為公司，應依公司法論科）。至於仲介客戶至國外從從事外幣保證金交易，如本件QUEENSLAND-TOKYO COMMODITIES公司，依前所述，原則上與國內之外匯管制無關，根本不應受管理外匯條例之規範。
⑷、對此中央銀行外匯局另在八十五年十一月十一日（８５）台央外柒字第二
五一九號函示中，雖謂「：．．引介國人至國外金融機構，．．從事外幣保證金交易，．．屬違法經營外匯業務之行為」云云。本院認其所表示之法律意見顯已逾越了管理外匯條例之規範範圍，故為本院所不採。何況再退一步言之，即使此時被告八人之作為涉及管理外匯條例相關之管制規定，但也不當然等同於該條例第二十二條第一項所指之「非法買賣外匯」構成要件。
⑸、實則被告八人所經營之業務，在八十六年六月一日期貨交易法施行後，依
財政部證券暨期貨管理委員會八十六年六月六日（８６）台財證（５）第五六五六０號函所示之法律意見，應定性為「外幣保證金交易」期貨之仲介、經理與顧問事業，（附註：所謂「外幣保證金交易」期貨之仲介、經理與顧問事業，均屬附隨於期貨主業務之周邊服務事業，其意義及功能如下：
①、依前所述，「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之客
戶及受指示以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保證金交易」之仲介業務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣保證金交易」。
②、而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，經紀商應依客戶之指示買賣外幣，
但客戶本身可能沒有管道獲得國際外匯市場上外幣之漲跌訊息，需要有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣保證金交易」之顧問業務。
③、又在客戶專業知識不足，無法從「外幣保證金交易」中獲利時，會產生
專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生了「外幣保證金交易」之經理業務，由專業經理人來代客戶操作外幣之買賣。該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣。）
⑹、因為期貨交易法已將「外幣保證金交易」納入期貨交易法第三條第一項第
四款所定槓桿保證金交易之一種。雖然「外幣保證金交易」本身同時也屬於期貨交易法第三條第二項所定：是一種「非在期貨交易所進行、基於外匯等政策考量、經中央銀行於掌理事項範圍內公告、得不適用期貨交易法規定」的期貨交易方式，且主管機關為中央銀行，但其周邊性之服務事業仍歸證券暨期貨管理委員會管理，且證券暨期貨管理委員會迄今仍未開放「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理事業，違反前開規定而營業者，即屬違反期貨交易法第八十二條所定，「期貨服務事業須經主管機關許可並發給證照後方得營業」之規定，而應依同法第一百十二條第五款之規定論罪。但因本案被告八人八十五年三月間犯罪行為終止時，期貨交易法尚未實施，故其行為仍屬不罰。
３、所以原判決在起訴範圍之外另對被告八人論以「非法買賣外匯為常業」罪名，可謂是嚴重之錯誤。
４、其次原判決又以被告等八人雖非公司法所規定之負責人，但依刑法第三十一條之規定，而對被告八人論以「與登記負責人柯文榮同犯公司經營登記範圍外業務罪」之共同正犯。但是依前所述：
⑴、被告巳○○、壬○○二人為公司經理人，屬於公司負責人，依公司法第十
五條第三項之規定，本屬應受處罰之對象，無須引用刑法第三十一條論罪。
⑵、且依前述實務見解，即公司法第十五條第三項對公司負責人之處罰，係自
同條第一項禁止行為之責任轉嫁而來，並非因身分成立之罪，自無刑法第三十一條之適用。
⑶、本件被告申○○、酉○○、丁○○、寅○○、午○○、丑○○等六人僅為
公司職員，即非公司法第十五條第三項轉嫁處罰之對象，原判決卻引用刑法第三十一條，將以上被告六人論以「公司經營登記範圍以外業務罪」之共同正犯亦顯有缺失。
⑷、而其對被告巳○○、壬○○二人論罪時，又漏未比較新舊法之適用。
⑸、另原判決尚以被告巳○○、壬○○二人選擇職業不當而罹本項罪名，往後
當會知所警惕，應無再犯之虞，而給予緩刑之諭知，但是被告巳○○、殷仁慈二人在公司中之職位甚高，在社會亦有多年職場經驗，對行為之違法性不能謂毫無任何認識，本院認為其等將來在社會仍有再違犯類似經濟犯行之危險性存在，故原審所為緩刑之諭知亦有不當。
三、原審在適用法則上既有以上之重大疏失違誤，並為上訴意旨所指摘，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
丁、另被告丑○○於審判期日經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、公司法第十五條第一項、第三項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 聶 齊 桓法 官 帥 嘉 寶右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陶 美 玲中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日