臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第八一三號
自 訴 人即 上訴 人 丙○○自訴代理人 丁○○
甲○○被 告 戊○○被 告 乙○○右上訴人因被告等背信案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第五○三號，中華民國八十九年一月二十八日第一審判決，及台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十八年度偵字第四二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人丙○○於民國八十七年八月一日至萬通證券股份有限公司（下稱萬通證券公司）開立證券交易帳戶，被告戊○○則為自訴人在該證券公司之專屬營業員，負責依自訴人之指示為自訴人買賣股票，詎被告戊○○基於意圖為自己不法利益之概括犯意，為提升個人之業績獎金，竟未經自訴人之授權，擅自利用自訴人之帳戶融資及買賣股票。同年八月七日被告戊○○轉職於宜進證券股份有限公司（下稱宜進證券公司），自訴人乃再於宜進證券公司開立另一證券交易帳戶，仍由被告戊○○擔任自訴人在宜進證券公司之專屬營業員。未料被告戊○○又與萬通證券公司承接其離職後業務之被告乙○○共同犯意聯絡，仍基於前開概括犯意，連續未經自訴人之授權，擅自利用自訴人於該二家證券公司所開設之帳戶融資及買賣股票，總計造成自訴人受有三百八十四萬七千五百六十六元（未包含被告二人私自出賣自訴人於萬通證券公司現股部分）之損失，因認被告二人均涉有刑法第三百四十二條之背信罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，亦即事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照），此為我國刑事訴訟制度「無罪推定原則」之具體表徵；次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。次按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。所謂為他人處理事務，其原因固包括法令所規定、當事人之契約或無因管理等，然在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務，若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達工作，無須也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院八十五年台上字第六六０號裁判意旨可資參照），合先敘明。
三、訊據被告戊○○、乙○○對於渠等分別或先後在萬通、宜進證券公司擔任營業員之事實雖供承不諱，然均堅決否認有何自訴人指訴之背信犯行。被告戊○○辯稱：其並非自訴人在上開二家證券公司之專屬營業員，僅係助理營業員，然實際上雖有接聽客戶電話，並根據客戶作股票，惟無任何私自盜買或盜賣自訴人股票之情形，自訴人到其所服務之證券公司辦理開戶後，都是她自己委託其買賣股票的，否則⑴依自訴人指稱她在萬通證券公司所開設帳戶內之交易，僅有八十七年八月五日賣出東華、華航、南企及同年九月二十一日買進華碩等股票，其餘均為其私下買賣，則自訴人於八月間賣出上開股票，應得款一百零一萬七千八百七十八元，本足以支付九月間另買進華碩股票所需之四十六萬八千六百六十六元並剩下五十四萬多元，無庸另行存款，為何自訴人在下單購買華碩股票後，還特地於隔日交割時存入四十六萬九千元支付，可見自訴人在前揭時間售出東華等股票至買進華碩股票前仍有其他交易，所以自訴人知道帳戶內已無餘款，才會有補款之動作，足證該段期間內之交易確實經過自訴人之授權。⑵自訴人於八十七年十月二十日曾自她在萬通證券公司所使用之銀行帳戶內提領一百一十三萬元，轉存入她在宜進證券公司所使用之銀行帳戶內，而自訴人該帳戶內會有上開款項可資提領，係因為她在同年十月十三日至十七日間曾出售股票，而錢是在同年月十九日撥入帳戶，隔日自訴人便去領錢，因此自訴人稱伊未為該等交易，焉知提領上開款項？可見前揭時段內之股票交易，亦係自訴人所自為。⑶八十七年十一月十七日自訴人曾自萬通證券公司所使用之帳戶內提領十五萬元轉存入宜進證券公司所使用之帳戶內，並特地於提領之帳戶內留下十七萬八千二百元，那是因為依自訴人在萬通證券公司之交易紀錄所示，同年月十六日自訴人曾同時下單買進及賣出華建股票，其間自訴人尚需支付之差額即為十多萬元，所以自訴人才特地於帳戶內留存上開款項，用以支付翌（十七）日交割所用，故該筆華建股票交易亦可證乃自訴人所親為。⑷八十七年十一月二十六日自訴人曾自她在萬通證券公司所使用之帳戶內提領十三萬元轉存入宜進證券公司所使用之帳戶，但立刻又於當日自後者帳戶再轉十一萬一千元回前者帳戶，此一反覆之行為，乃因當日其曾提醒自訴人她在同年月二十五日已透過萬通證券公司所使用之帳戶下單買進華建股票，故帳戶內應留存款項供交割，所以自訴人才立刻又把一部分錢存回去，因此由上開行為可證自訴人確知悉八十七年十一月二十五日透過萬通證券公司帳戶內買進華建股票之交易。⑸此外證券公司每月均會寄發對帳單載明當月交易之情形，因此自訴人在提出爭議後，萬通證券公司也曾派員瞭解狀況，當時自訴人亦承認她有收到每月對帳單，只是有的有看、有的沒看而已，現自訴人改稱當時大廈管理員出國二月所以伊沒有收到對帳單，但依常情判斷，縱自訴人所言屬實，該段期間內亦應有人代職，否則住戶每月之水、電、瓦斯等費用帳單，難道都因此不用收受；且自訴人在萬通證券公司所使用之銀行帳戶均有每筆股票交易之紀錄，而自訴人也承認帳戶之存摺、印章亦均於自訴人個人保管中，並曾於八十七年九月二十三日、十月三日、十月二十日、十一月十七日、十一月二十六日多次親自至銀行臨櫃辦理存、提款及刷褶補登，再加上每月收受之對帳單，自訴人當對於伊帳戶交易狀況知之甚詳，亦未曾提出異議，現事隔多月始謂對伊帳戶內之交易均不知情，顯係因不堪股價下跌而提出此訴。⑹八十七年十二月二十三日其與自訴人所簽定約定書，其中提到買進一百三十五張之華建股票，實際上確實係經自訴人授權買進，只是當時未明確講明要用融資或現股方式，所以其便幫自訴人決定用融資之方式購買，後來成交後自訴人也只繳了融資買進所需支付之現金、收了對帳單，均未表示異議，結果過了三、四個月後，她不堪虧損，突然說當初係授權以現股買進，並未同意融資，要其同意係其錯誤，否則要讓向上司告狀讓其失去工作，其迫於無奈乃簽定該約定書承認融資買進有誤，但絕非承認有私自買賣行為。⑺另自訴人有幾次交易，是透過其在宜進證券公司打電話到萬通證券公司給乙○○下單，那是因為宜進證券公司沒有公共電話，而自訴人又在現場要下單，所以才透過其為之。又自訴人在八十七年九月以前多透過電話向其下單，之後才改到現場口頭下單，但沒有填寫書面補單，且電話紀錄一般只保存二月，自訴人是過了保存期限後才在八十七年十二月提出爭執。當時證券交易管理委員會在案發後亦曾派員調查，查證結果亦僅認定其僅具有助理營業員之身分，不能直接接受客戶委託下單，所以才針對該行為下處分，至於告訴人所說私自買買行為亦查無實證，可證其清白等語。另被告乙○○辯稱：⑴戊○○是渠在萬通證券公司之助理營業員，後來戊○○離職不在該公司，自訴人便成為渠客戶，之後有幾次買賣紀錄，是自訴人自己打電話來下單，另有一、二次則是由戊○○代自訴人打電話到萬通證券公司給渠，說自訴人現正在宜進證公司欲下單買賣，因為宜進證券公司現場沒有公共電話，然後渠就依他們的指示下單子進場，下單前渠雖未親自向自訴人求證，但事後交易完則有再次確認。⑵八十七年十二月間自訴人與戊○○所簽定之約定書，是在場自稱為自訴人表妹之葉麗娟事先擬稿，交由渠謄寫後由他們簽名，當時渠聽到雙方只有為是否用融資或現股方式買進發生爭執，但沒有提到私自買賣之行為，後來自訴人又打電話問渠遇到這種情形應如何解決，由於證券交易有時會發生客戶下單要求現股買賣，但營業員可能聽錯而以融資方式買進，此時便稱慣稱為「錯帳」，一般客戶在收到對帳單或刷摺補登時就會反應，如交易當天發現便立刻更正，若超過二個月則可能會賠償利息，因此當時渠聽到他們二人對現股或融資買進發生爭執，便認為是一筆「錯帳」，但自訴人卻長達五個月都沒有反應，而約定書因為是事先擬好的，所以渠也不知該利息他們是如何計算，便照著他們約定書上之利息及自訴人所描述的情形，傳真意見書給她參考，但這是基於當客戶表示與營業員發生爭議時，其他營業員原則上都會出具意見書，非僅針對此個案而已，渠對於黃俊民與自訴人間之爭議並不十分瞭解，亦未有任何私自利用客戶帳戶買買股票之行為各等語。經查：
（一）本件自訴人丙○○指訴被告戊○○、乙○○二人共涉刑法第三百四十二條之背信罪犯行，無非係以被告戊○○、乙○○二人係伊在萬通、宜進二家證券公司之專屬營業員，負責依自訴人之指示為自訴人買賣股票，詎其二人竟為貪圖獎金利益而私自利用自訴人所開設之證券交易帳戶融資及買賣股票，事後被告戊○○在八十七年年十二月間曾立下約定書承認私自融資買進股票行為，有在場證人謝麗娟、錄音紀錄、約定書及被告乙○○之意見分析等資料可茲佐證。然按我國現行證券交易制度，僅有與台灣證券交易所訂有集中市場使用契約之證券自營商或證券經紀商得在交易所集中交易，一般投資人不符合上開要件，並無法自行於集中市場內買賣股票，故僅能委託經紀商以行紀名義進場買賣，而經紀商之從業人員從事有價證券買賣之受託或融資融券、申報等業務，則係基於證券商之內部授權，惟證券經紀商負責人或業務人員仍不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、買出之全權委託，證券交易法第一百五十八條、第一百五十九條及證券商負責人與業務人員管理規則第二條、第十六條、第十八條分別明文，因此客戶要買賣股票，實際上係與證券經紀商簽訂委託買賣證券受託契約書委由證券商入場買賣，再由證券商介紹或客戶自行決定證券商公司內之營業員為之服務，客戶欲下單委託買賣時便指示該名營業員，此僅為客戶個人習慣上之熟悉、信任關係，並非與該名營業員簽訂法律上之委任契約或其他特殊專屬約定，亦即客戶得隨時選擇、決定委託證券商內任何一位營業員為其服務，並無所謂之「專屬營業員」，業據證人林恆宇即財政部證券暨期貨管理委員會職員到庭證述詳確（見原審卷第一百六十頁）。
（二）次查，本件自訴人與被告戊○○、乙○○二人亦無「私下」達成概括授權買賣，或委託被告二人代為買賣股票之專屬約定，或將個人存摺、印章交予被告二人保管而遭其等違反保管目的擅自盜用等情，亦據自訴人、自訴代理人、被告戊○○、乙○○及證人李英廉即萬通證券公司營業部副總經理分別陳稱或證述綦詳，準此，揆諸首揭說明，自訴人指稱伊在上開二家證券公司證券帳戶內之股票交易，僅有萬通證券公司帳戶內之八十七年八月五日、九月二十九日、十一月二十四日賣出東華、華航、南企、華碩、潤建股票，及同年八月七日、九月二十一日、九月二十九日、十月一日買進茂矽、華碩、潤建股票等買賣為其所指示，其餘均為被告二人所擅自操作，則徵諸前揭說明，自訴人與被告戊○○、乙○○二人間既無專屬委託買賣之約定或授予概括決定股票交易之權限，就有爭議之部分，被告二人即無任何基於法令規定、當事人契約或無因管理等原因而為自訴人處理股票買賣事務之身分，從而被告二人縱有自訴人所指訴為圖獎金利益擅自利用伊帳戶買賣股票之行為，核與刑法上背信罪為他人處理事務之構成要件有間，尚難遽以該罪相繩。
（三）至自訴代理人另指稱被告戊○○既於原審調查程序中，曾承認八十七年十月底自訴人授權（委託）現股買進華建股票一百三十五張，其卻以融資方式買進，則就此部分被告戊○○已具有為自訴人處理事務之身分，仍可成立背信罪云云（見原審卷第三十一頁），惟依據自訴人本人於原審調查程序中所為陳述已明確否認有上開股票買賣之委託，且訊據被告戊○○亦供稱當時自訴人未明確表示欲以何種方式購買，究以融資或現股方式，尚屬不明，且按股票買賣下單速速，往往為爭取時效，復被告與自訴人乃屬熟識，所以被告才為自訴人決定要以融資方式買進，亦為社會一般通念所許，且後來成交後自訴人也只繳了融資買進所需支付之現金、收了對帳單，均未表示異議，所以其一直認為自訴人已經同意等語，參以依據自訴人在萬通證券公司所使用之帳戶資料所示，及自訴人自承八十七年十月二十日伊確實有自上開帳戶轉帳一百一十三萬元進入宜進證券公司所使用之帳戶無誤（見原審卷第三十八、三十九頁），當時轉帳後自訴人上開帳戶僅剩下一千五百二十一元，衡情自訴人對此當知之甚詳，而十月底自訴人又否認有任何伊授權賣出股票之情形，自無進帳，亦無任何存入款項之紀錄，則自訴人倘如其代理人所言曾委託被告買進上開股票，伊帳戶內實際上並無足夠之金錢可供交割，當只有融資買進一途，從而被告戊○○代自訴人決定以融資方式買進，實難認被告在主觀上有意圖為自己或第三人之不法利益或損害本人之利益之犯意，而故為違背其任務之行為，亦無背信犯罪之可言。
（四）復次，本院據上訴人（即自訴人）請求函調自訴人安泰商業銀行延平分行八十七年十一月十八日之匯款紀錄，為待證被告戊○○為補其買超之不足額，而有無自行偽造自訴人之筆跡匯入壹千元等情，惟據該分行於八十九年四月八日之
（８８）安延作字第３４０號函覆本院，並無自訴人丙○○之匯款紀錄，於本院卷附可按。嗣本院又據上訴人請求該八十七年十一月十八日將現金一千元存入安泰商業銀行延平分行所留存之存摺類存款條存入憑條上之字跡，確非自訴人（即上訴人），復狀請本院准予筆跡鑑定究為自訴人或被告戊○○所為？本院亦據自訴人之請求函請中央警察大學鑑定，並經該中央警察大學於九十年五月二十一日（九十）校科字第九○○九七八號函覆本院鑑稱：「認為送驗之黃宏、乙○○二人字跡資料之筆韻神態與慣性關連性特徵，均與存摺條上之字跡不符」，此亦於本院附卷可稽，是此，揆諸前揭實務判例所示倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，且綜觀此訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上未達到被告為有罪之確信程度，若僅有合理懷疑之存在時，即無從率為或擬制為被告等有罪之確信。此外，本院復查尚無其他積極之證據，足認被告二人確有自訴人指訴之背信犯行，原審為無罪判決之諭知，於法並無不合，自訴人（即上訴人）仍執稱前詞，指摘原審認事用法不當云云，為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 興法 官 蔡 光 治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 才 生中 華 民國 九十 年 十 月 十二 日