臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第八九О號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 呂文貴右上訴人因詐欺等案件，不服台灣台北地方法院八十八年度自更（一）字第三二號，中華民國八十九年一月二十六日第一審判決（檢察官併辦案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一０四九一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國八十四年四月至九月一日間，受王運忠聘請擔任中華民國榮民協會（下簡稱榮民協會）之秘書長兼會計，王運忠擔任理事長，姚豪俊為該會監事、乙○則為該會理事。後甲○○與王運忠不合，王運忠於八十四年九月二日該協會第二屆第十二次理事會中，提議免除其秘書長職務，並經理事會決議通過，因甲○○拒不交出榮民協會印信，王運忠乃對甲○○提出侵占告訴（該案嗣經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十五年五月十七日以八十五年度偵字第三八四六號、五三三六號為不起訴處分），甲○○亦與郜家驥對於王運忠、乙○提出竊盜告訴（該案於八十四年十月三十日經檢察官以八十四年度偵字第二二七九０號不起訴處分），二人因而相互控告。姚豪俊以榮民協會常務監事身分於八十四年七月十三日召開理監事臨時緊急聯席會議，並由姚豪俊為主席，郜家驥為記錄，會中經會議共同決議對乙○移送法辦，姚豪俊、郜家驥乃於八十四年十月三十日對乙○提出妨害自由之告訴（該案經檢察官於八十四年十二月二十七日以八十四年度偵字第二三九八八號為不起訴處分，經再議後，檢察官以八十五年度偵續字第七十二號提起公訴），姚豪俊、郜家驥二人於八十四年十一月六日復與甲○○三人對乙○提出偽造文書、侵占之告訴，於該案訴訟期間，甲○○基於為自己不法所有之意圖，利用乙○遭受刑事訴追，必須四處應訊而心煩意亂之機會，私下與乙○會面，向乙○詐稱：可代為向姚豪俊、郜家驥於訴訟中為有利於乙○之供詞，並要求乙○給付數萬元來打點等語，致乙○誤信為真而陷於錯誤，分別於八十五年八月至十月間交付新台幣（下同）四萬元（詳細時間、地點如附表所示）給甲○○，甲○○於收受上開款項後，並未轉交姚豪俊、郜家驥，亦未要求姚豪俊、郜家驥於訴訟中作有利於乙○之證詞。嗣該案（檢察官以八十五年度偵續字第七十二號提起公訴）經原審法院審理認乙○並無妨害自由之犯行，乃以八十五年十一月六日以八十五年度易字第五八三０號判決乙○無罪，乙○始知受騙。
二、案經乙○提起自訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○雖承認曾收受乙○所交付之四萬元，但矢口否認有前揭犯行，辯稱：乙○所交付之四萬元是因當初乙○介紹她到榮民協會，後來她無法拿到薪水，乙○覺得內疚才先墊付給她。至於對乙○的訴訟，是榮民協會開會決定的，並不是她教唆姚、郜二人去告的等語，惟查：被告甲○○曾於事實欄所載之時間、地點，先後分四次向乙○收取金錢合計四萬元，為被告供承不諱，並有在被告住處所扣得之帳本記載：九月十三日乙○（存一信）一萬元、十月十日乙○一萬七千元（一信）、十月十九日乙○三千元等（詳該帳本第十九頁、第二十一頁、第二十二頁）。被告並將前述款項存入其在台北市第一信用合作社古亭分社0000000─２２─０３８４２６─０號帳戶，有帳本即存摺等扣案可稽。是以，被告分四次曾收受乙○所交付合計四萬元之事實，當可確定，茲應予審究者為：被告所收受之四萬元究係乙○預付給被告之薪資？或係如被害人乙○所稱：因被告詐稱可代為擺平官司所交付之金錢？爰分述如下：
Ⅰ、按被告於八十五年十一月二十五日之調查筆錄雖記載稱：有的，本人總共因為前開對乙○訴訟之案件，收取予乙○所交付的現金四次共四萬元，第一次是在八十五年八月底，我向乙○拿了一萬元，而於八十五年八月三十日存於我自己第一信用合作社古亭分行１０１０３６─２２，０３８４２６─０帳戶；第二次於八十五年九月十二日，在西藏路大新旅館一樓西餐廳，我向乙○拿了一萬元，而於八十五年九月十三日在個人收支帳簿上登載，第三次是於八十五年十月十日，在南昌路某家咖啡店，本人又向乙○拿了一萬七千元，而八十五年十月十一日存於一信古亭分行之帳戶；第四次則於八十五年十月十九日亦在光復北路榮民服務處，我向乙○拿了三千元，上開四筆款項中第一筆一萬元是乙○因侵占及偽造文書案件，於檢察官偵查中，要求不要告他而給的頭款。第二筆一萬元是尾款。第三筆一萬七千元，是姚、郜二人告乙○妨害自由案件，在法院審理中，乙○要其不要出庭為姚、郜二人作證而支付之金錢。第三筆三千元是乙○支付本人幫乙○寫妨害自由官司答辯狀之費用云云（參台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三三０六號卷第七頁），然經本院勘驗錄影帶結果，被告當時之陳述係「總共四萬元，一次二萬，一次一萬七千元」「我沒有詐欺乙○，且當初乙○所給我的四萬元，我也答應日後從榮民協會取回薪水後會還乙○」等語（參本院八十九年五月十八日勘驗筆錄）。是以，該被告於調查筆錄自白之訊問筆錄，即為本院所不採，合先說明。
Ⅱ、按依被告所提出榮民協會章程（參原審卷第一百頁）第二十一條固規定「理事、監事均為無給職」，然對於祕書長一職則並未如此規定，於同章程第二十四條規定「本會置祕書長一人，承理事長之命處理本會事務，由理事長提名經理事會通過後聘免之」，依常情，既係聘任，且被告又非理、監事，自無擔任祕書長而不支領薪水之理，況被告於任職祕書長期間，確實有支領薪水，此有該協會支出傳票及車馬費支付清冊可資佐證（按依該清冊記載雖屬車馬費支付，然其欄位係書明「薪資」「車馬費加給」，自屬薪資支付無疑問），是以自訴人指稱被告雖任祕書長職務，但為無給職，即屬誤解。
Ⅲ、被告甲○○於八十四年四月至九月一日間，擔任榮民協會之秘書長，王運忠擔任理事長，姚豪俊為該會監事、乙○則為該會理事。後甲○○與王運忠不合，王運忠於八十四年九月二日該協會第二屆第十二次理事會中，提議免除其秘書長職務，並經理事會決議通過，隨即於二人因而相互控告，而被王運忠告訴侵占，為被告所自承，並有台灣台北地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第三八四六號、第五三三六號不起訴處分書等在卷可稽，查於王運忠提議免除被告祕書長職務之第二屆第十二次理事會中，自訴人乙○亦出席該理事會議，並未就免除被告祕書長職務一事，提出任何保留意見，或於理事會中發言就免除理由是否正當一事有所指摘，甚且於此之前之八十四年八月十七日乙○亦連署指摘被告「任職榮民協會期間，未善盡份內職責，影響會務嚴重…為免影響會務推行及傷害榮協聲譽，擬委由常務理事乙○、理事郭招根二先生，在發出存證信函限期內追回會章及一切文件，未料何女士拒不交出，為維護榮協聲譽，除依法向有關單位請示後再行酌予處理」等情，此有連署書及該次理事會會議影本在卷可按，苟如被告所供自訴人乙○所交付之四萬元是因當初乙○介紹她到榮民協會，後來她無法拿到薪水，乙○覺得內疚才先墊付給她，即與事理有違，不足採信。
Ⅳ、自訴人於八十五年八月二十九日雖與訴外人郜家驥出具承諾書載明「願意負責督促榮民協會（王運忠、朱品賢）等積欠祕書長甲○○之薪水十八個月共計五十四萬元正，儘速歸還於何祕書長，在本人等協調之下保證給付新台幣二十五萬元正之薪水」（參原審卷第一百三十一頁），被告據此於八十五年九月二十五日向台北市中正區調解委員會聲請調解自八十四年五月一日起之薪資時，列自訴人為推舉之協同調解人（參原審卷第八十八頁），但依該情形而論，自訴人顯無承擔給付被告薪水之意思，僅係願意與郜家驥督促協會儘速支付積欠被告之薪水而已，苟自訴人有承擔給付薪水之意思，自訴人於聲請調解時，何以對造人仍列「中華民國榮民協會朱品賢代理事長」，而非列自訴人為對造人，是以被告前開辯稱自訴人係代墊薪水等情，亦可據此認為不足採信。
Ⅴ、查自訴人稱被告係因郜家驥、姚豪俊提起告訴後，前來向他詐稱有辦法要姚豪俊和郜家驥二人說好話，才前後共交付四萬元予被告等語，業據被害人乙○於調查、偵查、原審及本院審理中均指述歷歷（少數細節稍有差異，並不足影響其指訴之效力）。而自訴人給付被告如附表所示之金錢，期間自八十五年八月三十日至八十五年十月十九日，而前開案件之不起訴處分及無罪判決之期間亦在八十五年八月三十一日、八十五年十一月六日，時間上大致相吻合，則自訴人之指訴即屬可信。再參以八十五年八月至十月間，證人乙○因侵占等案件為被告及姚、郜告訴，於台灣台北地方法院檢察署偵查及原審審理中（乙○侵占案件經前揭地檢署檢察官於八十五年八月三十一日為不起訴處分；竊盜案件則於八十四年十月三日為不起訴處分；妨害自由案件則經原審於八十五年十一月六日為無罪判決）。故依當時被告與乙○、王運忠之關係，既因前述訴訟而處於對立交惡，衡之常情，證人乙○實不可能主動預付王運忠擔任理事長任內，應給付被告之薪資，被告所辯：收受之款項是乙○預付其秘書長任內之薪水云云，顯不可採。
Ⅵ、至證人即榮民協會辦公室房屋所有人謝寶玉、榮民協會理事詹同章雖於前審曾到庭證稱：曾聽聞乙○有提到代墊薪水一事（詳前審八十七年六月十九日訊問筆錄），但此傳聞證據是否可採已有疑問，且即或乙○曾提及代墊前述薪水事，但尚不足以證明乙○所交付之四萬元，確係預付之薪水，故其等所為證言，尚無法作為有利被告之證據。另證人郜家驥雖於證稱四萬元是墊付款，惟查其於前審所具之陳報狀則稱在咖啡店乙○並未提近日要先付四萬元之事，是其證言和狀上所述不同，自不得採為被告有利之證言。又證人鄧光清雖曾證稱乙○於電話中說先付四萬元薪水，惟查與其前所證稱乙○在電話中有提會負責給何薪水，我沒注意乙○說代墊之語不符，故綜前所述，被告所辯不足採信，其犯行足以認定。
二、按被告利用自訴人乙○遭受刑事訴追，必須四處應訊而心煩意亂之機會，向乙○詐稱：可代為向姚豪俊、郜家驥於訴訟中為有利於乙○之供詞，致乙○誤信為真陷於錯誤而給付金錢之行為，核係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，又被告雖係分四次向被害人收取四萬元，但係基於一詐欺犯意之接續行為，尚不得論以連續犯。
三、查刑法第四十一條原規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，嗣經修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，及刑法施行法增訂第三條之一：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」，於九十年一月十日公佈，並於同年月十二日生效，足見本件被告於犯罪後，法律業已變更，依刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」，茲比較新舊刑法之結果，自以修正後之法律對被告為有利。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告並未涉犯刑法第一百五十七條第一項意圖漁利挑唆訴訟罪（此部分詳如後述），原審未予詳查而為被告此部分有罪之諭知，其認事用法即有可議，被告上訴意旨否認涉犯詐欺取財罪雖無理由，然原判決即有上開可議之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機以對於被害人提出刑事告訴後，再已可代為擺平官司為由詐騙被害人之金錢為手段，被害人所受金錢損失尚非重大及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、意圖漁利，挑唆他人訴訟部分：
一、自訴意旨另以被告意圖漁利，唆使姚豪俊、郜家驥對自訴人提起侵占、偽造文書、妨害自由等告訴，因認被告涉有刑法第一百五十七條第一項之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十年度台上字第八六號、五十二年度台上字第一三００號判例已有明示。經查：按刑法第一百五十七條所稱之挑唆訴訟，係指對本無訴訟意思之人，進行挑撥或唆使，使其產生興訟意思，並進而為訴訟行為，而所謂意圖漁利，挑唆他人訴訟，須有漁利之意圖，查姚豪俊以榮民協會常務監事身分於八十四年七月十三日召開理監事臨時緊急聯席會議，並由姚豪俊為主席，郜家驥為記錄，會中郜家驥報告「王運忠曾表示其已給本協會六十萬元，但祕書長兼會計稱有帳目可尋的僅三十一萬六千元…尤其分別交給乙○十萬元、十萬五千元及五萬元等共計二十五萬元五千元，乙○竟僅提出其中的十二萬六千元，其間差額十二萬九千元是為乙○據為不法之所有，本會特應依法移送法辦」，主席姚豪俊經發表意見並共同決議，有涉刑責人全部移送法辦處理，並於王運忠先生所涉刑責部分先行提出告訴，經決議「全體理監事舉手表決通過」。又郜家驥報告「何祕書長受到乙○、郭招根等威脅恐嚇，要其交出大印，趕出辦公室，且一手要把甲○○、姚家俊、郜家驥一掌打死。」等語，經會議共同決議「乙○等亦一併移送法辦」，之後，姚豪俊另於八十四年九月五日召開監事會議臨時緊急會議，並自為紀錄，會中決議通過追認八十四年七月十三日決議案，凡涉刑責人全部移送法辦，此有被告所提出各該會議紀錄影本可依（參本院卷第一百六十六頁），是以郜家驥於八十四年十月三十日以榮民協會理事，姚豪俊以協會常務監事身分對於自訴人乙○、郭招根、彭縱橫提出妨害自由告訴，八十四年十一月六日姚豪俊、郜家驥對於自訴人提出偽造沈全慶辭職書而遂行與王運忠共同操控榮民協會之陰謀及自訴人侵占協會經費十二萬九千元之偽造文書、侵占告訴可知，渠等係基於榮民協會理監事會議之決議而提出告訴，並非被告「唆使」所致。
三、證人郜家驥均未提及伊受被告唆使才提出告訴，對乙○等人之告訴，大多由甲○○繕寫，經其閱後簽章，再由甲○○至法院遞狀等語，證人姚豪俊證稱當時係被告甲○○唆使他等對乙○提出告訴，且訴狀亦係甲○○寫好後叫他拿去打字等語，而有關姚豪俊、郜家驥前述訴訟文書，如傳票、告訴狀底稿等均於被告之住所為調查局人員查獲，有前述傳票、告訴狀等扣案可證，然如上所述，提起訴訟既係經由理監事會議決議而為，姚豪俊或有所誤解而認為係被告唆使伊對乙○提出告訴，其證言即不可採。更何況，被告身為該協議祕書長（雖其身分於八十四年九月二日之後有待確認），為協會之一員，承理事長之命處理本會事務，則其於協會訴訟期間，幫忙撰寫狀紙或收受傳票，甚而提供法律意見，仍應予以認可，不得以「有關姚豪俊、郜家驥前述訴訟文書，如傳票、告訴狀底稿等均於被告住處查扣」即認定被告有意圖漁利，挑唆他人訴訟之行為，此部分犯罪即屬不能証明，因此部分與上開有罪部分為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
參、檢察官移送併辦部分（台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九四五號卷三宗─含八十九年度他字第六一一號），無非以告訴人丙○指稱被告意圖為自己不法之所有，充當司法黃牛，包攬訴訟，於八十八年十二月二十七日下午七時三十五分許之行為，與本件已相距二年有餘，客觀上顯非具有概括犯意，自不得以連續犯視之，是以此部分，被告是否涉犯罪行，應退回由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 黃 國 忠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日附表：
編號 日 期 地 點 金額（新台幣）
一 八五、八、三十 台北市 一萬元
二 八五、九、十二 台北市○○路大新旅館一樓西餐廳 一萬元
三 八五、十、十 台北市○○路○段某早餐店 一萬七千元
四 八五、十、十九 台北市○○○路榮民服務處 三千元