臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一О四О號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃鈺華右上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三八二號，中華民國八十八年十二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係基隆市東信國民小學（下稱東信國小）校長，為依據法令從事公務之人員，該校報請基隆市政府民國八十七年六月二十六日基府教學字第五九八五三號函核備辦理八十七學年新聘教師甄選，依簡章規定報名日期為八十七年七月九日、十日上午九時至下午四時止。李弘善、陳立玲於八十七年七月十三日方完成報名繳款，未於規定時間內完成報名，其二人之准考證編號分別為八七００五號、八七００六號，但於同月十日完成報名之許台英，准考證編號卻為八七００七號。又依該校甄試簡章規定，以現職合格教師報名者，須繳驗原服務學校同意書正本，陳立玲原任教於基隆市信義國民小學美術特教班老師，於報名參加一般教師甄試時，並未繳驗原服務之基隆市信義國民小學同意書，另李弘善僅代課一年，並未具有教師初檢複檢之資格，遑論取得教師合格證，卻同時報名該校代理老師之甄試，其顯然無法於八十七年八月三十一日前獲得教師證，均是於辦理教師甄試涉有舞弊之事實。被告甲○○竟因為簡麗珠不配合事後補蓋報名費收據章，為公報私仇，公器私用，於翌日（十四日）召開八十六學年第二學期第十六次行政會議，明知其在東信國小為第一任第三年，依規定校長任期尚未屆至，其復未申請異動，該校並無校長異動之可能，兼行政職務教師之「兼職聘書」於聘書開始（即每年八月一日）應重新發給，並發放該年八月份之主管職務加給（該校造冊名目為主管特支費），竟基於抑留該校兼行政職務老師八十七年八月份之主管職務加給，於該次行政會議中宣稱「行政職務聘書，自八十六年八月一日起至八十七年七月三十一日，若七月三十一日前知校長有異動，八月份行政人員為尊重新校長之職權，新任校長到任前維持現狀，職務若有異動加給按日折算，若校長無異動，七月三十一日或八月一日將重新聘任，有聘書者續任，沒聘書者職務自動解除」，並指示該校出納組長乙○○於繕造八十七年八月份教職員工薪津給與印領清冊時，除校長、人事管理員、會計員三人外，未編列其餘教師兼行政職務主管之主管職務加給，該月份薪津印領清冊送經校長即被告甲○○確認後轉基隆市政府發放，抑留該校兼行政職務老師二十二人，總計新台幣（下同）八萬一千五百五十元不發放，因認被告甲○○涉有刑法第一百二十九條第二項之抑留應發給之款項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第一百二十九條第二項之抑留或剋扣罪，係就公務員對於職務上應發給之款項、物品，故意抑留不發或剋扣所設之處罰規定，有最高法院三十年度上字第二五六二號判例參照。訊據被告甲○○堅決否認有右開犯行，辯稱：東信國小甄選簡章並無有關報名事項不准事後補正之規定，因此被告基於行政裁量及維護應考人權益，同時多給學校選取優秀人才機會之考量，准予李弘善、陳立玲事後補正報名文件或繳費，未違背甄選簡章之規定，應無舞弊之情，自無抑留主管職務加給之動機。又東信國小兼行政職務之教師聘任期間原係由八十六年八月一日起至八十七年七月三十一日止，八十七年七月三十一日聘任期滿，原兼職之老師失其兼職身分，自無再領取行政職務加給之依據。雖行政職務仍由原兼職老師執行，然並非正式之聘任，僅為代理性質，依慣例代理均採事後確定才補發職務加給之方式，此與導師費事後補發方式相同，被告完全依照法令核發主管職務加給，並無任何違失之處。再被告於八十七年七月十四日召開行政會議之目的係討論主管職務續聘及加給問題，既經全體兼行政職務老師同意暫緩核發，被告主觀上即應認為依照該會議決議執行，被告並非明知應發給而不發，當無抑留之故意等語，經查：
（一）按國民小學及國民中學各置校長一人，綜理校務，應為專任，並採任期制、國民小學校長，由直轄市或縣（市）主管教育行政機關遴選，分別為八十八年二月三日修正前國民教育法第九條第一項、第二項所明定；而國民小學及國民中學各置校長一人，綜理校務，應為專任，並採任期制，在同一學校得連任一次。縣（市）立國民中、小學校長，由縣（市）政府組織遴選委員會就公開甄選、儲訓之合格人員、任期屆滿之現職校長或曾任校長之人員中遴選後聘任之，分別為修正後國民教育法第九條第一項、第三項定有明文。又國民小學教師除實驗國民小學由校長遴聘外，由主管教育行政機關派任，為八十六年三月十九日修正前教育人員任用條例第二十六條明定；而各級學校教師之聘任，應本公平、公正、公開之原則辦理，其程序如左：一、高級中學以下為學校教師除依法令分發者外，由校長就經公開甄選之合格人員中，提請教師評審委員會通過後聘任，修正後教育人員任用條例第二十三條定有明文。由上可知，國民小學校長在八十八年二月三日前為派任，其後改為聘任；而教師在八十六年三月十九日前為派任，其後亦改為聘任。派任與聘任之不同，在於派任僅有生效日期而無截止日期，聘任之聘書有起迄之限制，此有基隆市政府八十八年八月二十日（八八）基府教學字第０七六九四六號函在卷為憑（見原審卷第七、八頁）。
（二）又國民小學及國民中學，視規模大小，酌設教務處、訓導處、總務處、或教導處、總務處，各置主任一人及職員若干人。主任由校長就專任教師中聘兼之，職員由校長遴用，均應報直轄市或縣（市）主管教育行政機關核備，國民教育法第十條第二項定有明文（八十八年二月三日修正前為同條第一項，內容未修正）。是國民小學教師兼任主管行政職務，均由各該校長遴選聘兼，本質上屬於聘任制，亦即兼任行政職務有其起迄時間限制，與八十八年二月三日前國民小學校長為派任制不同，此參諸基隆市政府上開第０七六九四六號函所附東信國小兼職聘書存根、台灣省政府八十四年十月二十八日八四府人二字第七０九九二號令影本可明（見原審卷第七至十六頁）。復參以基隆市政府八十八年七月十二日（八八）基府教學字第０五五七一五號函（見偵查卷第二三三頁）。可知國民小學老師兼任行政職務，係由校長遴聘，此乃各校校長所享有之人事權，而其遴聘，除代理兼任行政職務超過一個月以上，學校須呈報縣（市）政府核備外，僅需在無妨害校務運作下，得隨時為之。
（三）本件東信國小八十六學年度老師兼任行政職務起迄時間為八十六年八月一日起至八十七年七月三十一日止，此有簡麗珠東信國小兼職聘書存根影本在卷為憑，復有證人東信國小老師乙○○於偵查中證述在卷（見偵查卷第四十九頁）。而所應究明者為在原兼行政職務老師聘任期限屆滿後，校長尚未遴聘兼行政職務老師前，仍由原兼行政職務老師繼續執行原兼行政職務之職務加給，應如何發給？依據基隆市政府八十八年七月十二日（八八）基府教學字第０五五七一五號函示：學校兼任行政職務人員在未獲校長聘書前，如因學校特殊情況，由校方先行指派行政工作，即可依代理職務獲取應有之職務加給。以代理方式執行職務，因無法確知代理之結束時間，一般慣例採事後確定之方式補發職務加給。前項代理人員之職務加給均採事後補發方式支給。基隆市政府八十八年八月二十日（八八）基府教學字第０七六九四六號亦函示：有關職務加給之發放，學校兼任行政職務人員在未獲校長聘書前，由校方先行指派某行政工作，即行代理該職務，可獲取應有之職務加給；以代理方式執行職務，因無法確知代理之結束時間，一般採事後確定之方式補發職務加給。依據考試院訂定「各機關職務代理應行注意事項」第四之（一）規定「：：：得自實際代理之日起支給代理職務加給」，而非預先支領。依上說明，東信國小八十六年度兼任行政職務老師任期屆滿後，尚未遴聘八十七年度兼任行政職務老師前，原兼任行政職務老師雖繼續執行原行政職務，然屬以代理方式兼職，則關於其職務加給於事後確定補發即可。
（四）證人東信國小人事主任林岩賢到庭證稱：（薪水職務加給造冊程序如何？）其在八十八年十一月三十日到東信國小報到，八月份的薪水約七月底造冊，：：：，其在省立瑞芳高工時，職務加給是依兼職的聘書核發，因聘書有起迄日期，如八十七年八月一日至八十八年七月三十一日，在八月份如未續聘，則八月份職務加給暫不核發。至於聘書何時發，看校長決定，省立瑞芳高工今年八月因人事未定案，所以教師兼任主管的加給在九月份發，省立瑞芳高工校長並未變更及（問：你在瑞工有二次延遲主管加給核發，是否有經任何會議決議﹖）往例都是這樣，因教育廳有授權校長等語（見原審卷第二九九頁）。證人南榮國小教師李玲玲、吳伯卿到庭證稱：我們薪水最遲在前一個月二十四日前送到市府支付課，支付課撥薪到郵局，因校長五月申請退休，六月份就已確定0月0日生效，校長退休後，八十八年八月聘書未發，由教務主任賴主任代理，八十八年八月二日代理校長宣佈由各主任去找組長，訓導、總務由代理校長指定，那時組長也是代理，都未領職務加給，校長在八十八年八月十九日佈達，在同年九月份補發職務加給，此事是全校返校日報告，沒有正式表決，也沒有老師提反對。另因校長異動頻繁，八十七學年度時，除主計、幼稚園園長、人事、訓導、教務在七月三十一日前確定有發給職務加給外，無法確認的就不發聘書，也不發職務加給等語（見原審卷第一二０頁反面至第一二二頁）。足證在基隆市高級中學及國民小學中，確實有依法令由校長遴聘老師兼行政職務，並於尚未遴聘前，由老師以代理方式運作校務，而於確定代理期間後，再補發主管職務加給之作法。
（五）又學校主任、組長係教師之兼職工作，其本職為教師，且行政兼職人員之聘書具有起迄之限制，而校長（應係指八十八年二月三日前）、人事、會計所持為派令，且校長為專任，非屬教師之兼職，僅有生效日期而無截止日期。因此，校長領有之主管職務加給，應無疑義，此有基隆市政府八十八年八月二十日（八八）基府教學字第０七六九四六號函附卷可考。考諸其義乃校長（於八十八年二月三日國民教育法修正前）、人事、會計係派任制，並非聘任制，如右開所述，派任制無起迄時間之限制。則被告、人事、會計於八十七年八月份所領具之東信國小主管職務加給，於法有據，自與老師兼職行政人員屬聘任制不可等同視之。
（六）則對於除校長、人事、會計等職務外，其餘聘任制之兼職行政職務老師之職務加給，依法本得於確定後補發，已如前述。茲所欲探究者為公訴人所指「本件校長之異動及異動之確定與否，當為決定被告是否遴聘行政兼職老師之先因」（見上訴書第四頁），亦即被告於八十七年七月份有無異動之可能？其是否藉詞異動而故不遴聘行政兼職老師，以故意抑留職務加給？關此被告辯稱因看到報端報導基隆市各校長職務將有重大調動，而其自身亦有華興國小未任滿即調動之經驗，且當時該校教務主任黃正昆為儲備校長，亦有調動的可能，而行政兼職老師聘書為一年一聘，慮及自己可能調動，且校內人事安排也不確定，當時整個基隆市異動未公布前，實無從知悉是否會被調動，為尊重新校長的人事任用權，故暫緩聘任兼職老師等情。查證人基隆市教育局長李鴻章到庭證稱：當時東信國小校長是其請前任校長離開到正濱國小，後發現沒有適當人選，被告當時在華興國小，其叫被告來東信國小，被告才填自願表，八十七年七月被告雖未填調動表，但有可能基於教育需要而調動等語（見原審卷第一一七至一二０頁）。基隆市政府八十八年八月二十日（八八）基府教學字第０七六九四六號及八十九年四月二十八日（八九）基府教學字第０三四八六一號亦函示：查本市國民小學校長調動，本府慣例於有國小校長任滿第一任、第二任或退休之當年寒、暑假前，以書面通知校長填具意願調查表，唯因應實際需要（如配合退休人員），校長雖未填調動表，亦得比照前教育廳八十四年十二月十二日府教四字第一五九七一九號函頒「台灣省各縣市國民中學校長遷調任用作業原則」第三條之規定，於協調後，予以調任。是被告無論於八十七年七月前是否填意願調查表表明調動意願，然基於教育需要亦可調動。又依上開基隆市政府八十九年四月二十八日（八九）基府教學字０三四八六一號函示，調動名單確定之時間，需俟報台灣省政府核定，按歷年案例歸納，均在二月、八月下旬確定。可知在本件行政兼職老師八十七年七月三十一日屆滿前同年七月十四日召開行政會議決定暫緩發給職務加給時，校長之調動尚未確定。而依被告所提八十七年七月五日中國時報之報導，載明「國中小學校長異動幅度不小」，其中並有提及儲備校長黃正昆（見原審卷第六十八頁），足見被告所辯當時尚未能確定自己是否調動，並非空言所指。
（七）在本件所指之八十七年七、八月份情況，證人即南榮國小老師吳伯卿證稱八十七年八月間的異動太多，當時校長認為無法確定，故只有人事、總務及訓導有發職務加給（見原審卷第一二二頁），可知在當時之基隆市，除被告所在之東信國小外，亦有其他學校面臨校內可能人事變動的問題（不獨指校長有異動之可能，其餘老師也有異動之可能，致兼聘行政職之老師無從確定），而暫緩發給兼職老師聘書及職務加給。又證人東信國小老師乙○○證稱：八十七年七月時，其任東信國小之出納組長，七月十四日學校召開行政會議時，「校長先報告說他可能會異動，為尊重下任校長人事權，行政人員聘書就暫緩發出，由下一任校長發出，我就提出薪水要如何處理，大家就討論，結果就是九月份再補發，八月份行政人員的加給暫緩發出，九月份再補。那次會議本來沒有這個提案，是我臨時提出的，因為我要作薪水，八月份的薪水，七月二十到二十五日要做出送市政府開支票，八月一日是新的年度開始，所有的老師、行政人員都有可能會變動，那一年教學組長堅持七月份不當組長，也有老師要去當兵，人事都未定，才會提議薪水要如何處理，結果是九月份再補發，包括導師費，因為導師是誰也不確定」、「以前每年導師費都是九月、十月才補發，這次是特別，因為校長也會異動，連兼職的行政人員也是九月再補」、「聘書上面有日期到七月三十一日，開會時我問校長薪水如何發，學校老師的薪水都照發，兼職的部分也是大家決定九月份發的」（見本院八十九年五月一日訊問筆錄），並有該日行政會議紀錄在卷可稽（見原審卷第七十二至七十三頁），且證人黃正昆、鄭清光、李麗卿、李正茂亦表示會議時，大家對此均無意見（見偵查卷第四十頁、第五十一頁、第九十五、九十六頁）。則既在行政會議公開說明此事，在場老師共見共聞，可見被告當無故意抑留行政兼職職務加給之犯意，且由此益足佐證被告所稱慮及該年度校長可能大幅調動及該校內行政兼職老師之遴聘可能更動之情。
（八）雖遴聘兼職行政職務之老師，為校長之人事權；又採取事後發給職務加給，得依法為之，已如前述，並不須經學校行政會議的決定。依八十八年七月二十九日修正前之國民教育法施行細則第十七條規定「國民小學及國民中學應分別定期舉行政務、訓導、總務、輔導會議，研討有關事項」，八十八年七月二十九日發布修正之國民教育法施行細則以行政會議之召開屬學校行政事項，而將該條文刪除，不再規範，由各校自行視需要召開，有教育部八十八年十二月二日台（八八）國字第八八一二七五五一號函可參（見原審卷第二六三頁）。行政會議之召開及研討，並非被告決定暫緩遴聘及事後補發職務加給之依據。但被告對於已慮及之調動及遴聘、發給職務加給等事宜，既開誠布公地在該會議討論，其會議結論復不違背法令，益可見其決定非基於何「主觀抑留」之犯意。
（九）至於公訴人所指郭澄蓉八十七年十一月二日所寫報告書載明八十七學年度新聘教師甄選收取報名費之過程，其抑留職務加給之目的在懲儆該校兼行政主管之老師及證人簡麗珠老師指稱被告曾告知最好到外面找工作，此不過顯示在辦理甄選教師時，有意見不合之事及被告與簡麗珠間，容有共事相處上之問題（上開甄選教師之事，經基隆市政府調查認李弘善及陳立玲之報名資格，經教評會會商暫保留資格，准於甄試，雖有行政疏失，但尚無舞弊情事，予被告申誡處分，見原審卷第一九八至二０一頁）。然其暫緩遴聘行政兼職之老師及以事後補發之方式發給職務加給均屬合法，自難執此以謂有抑留不發之犯行。
三、綜上所述，被告在八十七年七月三十一日八十六學年度老師兼行政職務聘任期滿後，在被告依職權得隨時遴聘次年度老師兼職行政人員而尚未遴聘前，為校務推展順利，仍由兼行政職務之老師繼續執行原行政職務，以代理方式，於事後補發代理期間之主管職務加給，於法有據，尚難以被告與簡麗珠間曾發生共事上之齟齬，即認被告有抑留應發給之款項不發或剋扣之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告有右開犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人上訴論旨仍以被告因辦理教師甄選與簡麗珠老師發生不悅，翌日即召開行政會議決定暫緩遴聘兼行政職老師並事後始補發職務加給，且在未填志願調動之情況下，故意表明可能調動，應認有抑留之主觀犯意，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 楊 炳 禎法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日