臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一二О三號
上 訴 人即 被 告 乙○○
丁○○共 同指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院，八十八年度訴字第十五號，中華民國八十九年二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第三三三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾有殺害致死、妨害風化、違反麻醉藥品管理條例、販毒等前科，均在上訴最高法院審理中，又前於民國（下同）八十六年間，因過失傷害案件，經原審判處有期徒刑二月，已於八十六年十一月二十四日易科罰金執行完畢。不知悔改，於八十七年七月中旬間某日，在其宜蘭縣冬山鄉（原審判決誤載為羅東鎮，應更正之）育英路一二三號租處（即乙○○所經營之宜營事業股份有限公司所在，下稱宜營公司），經不詳姓名年籍之男子（雖起訴書載為丙○○《原名李源水》，惟丙○○已經原審檢察署檢察官依八十八年度偵字第三一二二號案件為不起訴處分）之交付而取得以德國製半自動型金屬模型槍，將其金屬槍管車通改造而成之有殺傷力之改造四五手槍一枝。（無彈匣，槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱該槍枝），並未經主管機關許可而持有之。嗣乙○○於同年月二十五日晚間，在前開租處，將該槍枝委託宜營公司職員丁○○（曾有違反麻醉藥品管理條例等前科，前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，分別經原審判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月《指揮書執畢日期：八十七年六月六日》，已於八十七年五月三十一日縮刑期滿執行完畢）保管，丁○○於接受乙○○交付該槍枝後，為避免警方查緝，未經主管機關許可將該槍枝寄藏在上開處所二樓屋頂。嗣於同年月二十八日上午八時四十分許，在上址為警方查獲，並起出該槍枝一枝扣案。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭犯行，並辯稱：伊曾在其宜蘭縣○○鄉○○路○○○號租處看到丙○○持有手槍，但不知道是否就是警方所查獲之該槍枝；丁○○因為要伊扛下罪責遭拒，要陷害伊，才說伊有交付該槍枝，但丁○○當時在監執行云云。訊據被告丁○○於本院審理時固供承伊係宜營公司職員，同案被告乙○○有交付一包用報紙包的物品要求伊放好，伊就放在二樓上三樓之樓梯底下（按實際為放在二樓屋頂）等語。惟矢口否認有右揭犯行，並辯稱：伊不知道其內是槍枝云云。然查：
㈠右揭事實，業據被告丁○○於偵查中供承寄藏該槍枝不諱（偵查卷第七十五頁
），核與證人丙○○供述之情節相符，並有該槍枝扣案及現場照片四幀附卷可資佐證。扣案該槍枝（無彈匣，槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，認係以德國製半自動型金屬模型槍，將其金屬槍管車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年八月十一日刑鑑字第五七一五四號鑑驗通知書一紙附卷可稽，該槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項所稱改造模型槍，洵堪認定。
㈡被告乙○○雖矢口否認上開槍枝係伊所持有，並辯稱丁○○於八十七年七月二十五日尚在監獄執行，伊如何交槍給他云云。惟查證人丙○○於警訊時供稱：
查獲之改造四五手槍不是伊的，伊在宜營公司上班，因債務問題與乙○○發生口角，致乙○○叫李振乾及其身邊小弟許宏一、丁○○等人將刑責推給伊；據伊所知上開槍枝係乙○○所有，是李振乾告訴伊的，而且乙○○於八十七年七月初曾拿一枝黑色改造四五手槍叫伊找彈匣、子彈配給他，但伊加以拒絕等語（見偵查卷第六頁至第七頁）；丙○○於檢察官偵查中未到庭陳述，嗣於原審審理中亦證稱：乙○○之前有親口說槍是他的，有錄音，該錄音帶在宜蘭縣警察局經濟組警員盧宜春那裡，乙○○還叫伊幫他找彈匣等語（參原審囑託臺灣臺北地方法院訊問，八十八年二月二十二日訊問筆錄、原審八十八年三月十一日訊問筆錄），核與證人盧宜春在原審審理中證述之情節相符（原審八十八年四月一日、同年八月十九日訊問筆錄），而被告乙○○亦承認上開錄音帶之存在，且錄音帶內聲音確為其所有等情（原審八十八年四月一日、同年九月三十日訊問筆錄）。經原審向宜蘭縣警察局調上開錄音帶一卷，於八十八年九月二日及同年九月三十日兩度當庭勘驗結果，證明上開錄音帶所錄者確係被告乙○○與綽號「小康」關於槍枝之談話內容，製有訊問筆錄二紙附卷可憑。又查被告丁○○於偵查中係供承：八十七年七月二十八日前三日（即二十五日）晚上
九、十時左右，乙○○於上開處所樓下交付上開槍枝給伊，叫伊拿去藏，伊先拿到屋外樹下藏（惟審理中改稱未藏在樹下云云），後來覺得不妥當，又改藏在上開處所二樓紙箱下，最後不知道誰拿到查獲處藏的等語（偵查卷第七十五頁及原審八十八年二月二十六日訊問筆錄）。矧查被告丁○○因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案，經原審判處應執行有期徒刑八月，係自八十六年十月十七日起入監執行，迄八十七年五月三十一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，足證被告乙○○辯稱丁○○於八十七年七月二十五日在監執行云云，不足採信，而被告丁○○及證人丙○○上開對被告乙○○不利之供詞，足堪採信。而被告丁○○於檢察官偵查中供承被告乙○○交付上開槍枝予伊之情事，亦足認被告丁○○上開不知係槍枝之辯解，顯係飾卸之詞。
㈢復查，證人李振乾於警訊時及原審偵審中雖供陳：伊曾看過李源水（即丙○○
）手上拿著皮包，皮包內藏有槍械，伊不知道是否就是警方查獲之改造四五手槍云云（參偵查卷第九頁正面、原審八十八年三月十一日訊問筆錄）。另證人許宏一於警訊時及本案偵審中及被告丁○○於警訊時及檢察官偵查中雖均供稱：查獲之改造四五手槍是李源水的，因為伊於八十七年七月十二日下午五時許，○○○鄉○○路○○○號屋內，看到李源水持有該改造四五手槍云云（見偵查卷第十頁反面、第十三頁反面及第五十一頁至五十四頁）。然查，證人李振乾、許宏一、被告丁○○均係被告乙○○所經營宜營公司之員工，於案發當時均有僱傭關係，且於偵查中均被列為共同被告，渠等所言，難免偏頗，實有將刑事責任推卸予與被告乙○○有債務糾紛之證人丙○○，並為被告乙○○諉過之嫌，不能確切證明上開扣案槍枝係證人丙○○持有後再交付被告乙○○持有；惟據證人許宏一上開證言，僅足證渠看到丙○○拿著皮包，無法確認皮包內物品為何物，參以被告丁○○於本案偵查中供承上開槍枝係被告乙○○交付渠保管等情，已如前述，本院因認證人李振乾、許宏一、被告丁○○此部分之供詞，不足採為對被告乙○○有利事實認定之證據。
㈣關於丙○○上述已經檢察官不起訴處分，有不起訴處分書正本附卷；又員警查
獲該槍枝之地點，有宜蘭縣警察局宜蘭分局致台灣宜蘭地方法院檢察署函及照片在卷可憑（見偵查卷六十八至七十一頁；上訴卷八十九年至九十一頁），併予敍明。
綜上所述，可知被告乙○○、丁○○上開所為辯解，均係事後卸責諉過之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、丁○○犯行皆堪以認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己之實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有之行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之人受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，最高法院七十四年台上字第三四００號著有判決可資參照。核被告乙○○所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍罪；核被告丁○○所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可寄藏改造模型槍罪，公訴人誤認被告乙○○、丁○○均係犯同條例第十一條第四項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。復查被告乙○○、丁○○分別曾有事實欄所載之犯罪科刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其等受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第三項（誤載為第二項，應予更正）、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條（漏引）之規定，並審酌被告乙○○、丁○○之品行、犯罪之動機、持有或寄藏槍枝之種類及數量、對社會治安危害程度及犯罪後態度等一切情狀，判處被告乙○○有期徒刑叁年陸月，併科罰金叁拾萬元；又判處被告丁○○有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣貳拾萬元。罰金部分均併諭知易服勞役之折算標準。復以扣案之該槍枝為違禁物，依法宣告沒收，認事用法量刑，均無不合，被告等上訴，空言否認犯罪，核無理由，均應駁回。
三、末查司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，認槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採取措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自本解釋公布之日起不予適用。本院審酌被告等僅持有或寄藏該槍枝一枝，並未持以犯其他罪，依上開第四七一號解釋意旨，認對該被告二人無宣告強制工作必要，併予敍明。
四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、原審判決主文記載為：「乙○○未經許可，持有『具殺傷力之』改造模型槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役以陸個月之日數比例折算之。扣案之改造模型槍壹枝（無彈匣，槍枝管制編號0000000000號）沒收。丁○○未經許可，寄藏『具有殺傷力之』改造模型槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以陸個月之日數比例折算之。扣案之改造模型槍壹枝（無彈匣，槍枝管制編號0000000000號）沒收。」其中關於『』內之「具有殺傷力之」等字為槍礮彈藥刀械管制條例第十條第四項之規定所無，惟並不影響本案判決本旨，故此不作為撤銷原審判決改判之理由，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 陳 炳 彰法 官 沈 宜 生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 嬿 婉中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。