臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一三三О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍炮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一八一０號，中華民國八十九年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九六二五、一０二三０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可持有改造手槍暨執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元。罰金如易服勞役，以新台幣玖百元即銀元參百元折算壹日。如附表編號一所示之物沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院處有期徒刑三月確定，於八十六年六月十八日執行完畢；八十七年間又因犯殺人案件，經本院判處有期徒刑十二年，尚未執行時，仍不知悔改。復於八十八年四月初某日，在台北市○○街某處拾獲他人棄置之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍拆除塑膠槍管內阻鐵改造而成，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈一顆，未經主管機關許可，無故持有，藏放於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號櫻櫻賓館三０九室，嗣於同年月二十一日二十一時三十分，在上址為警查獲，並扣得其所有如附表所示之物。
二、案經台北市政府警察局中山分局及南港分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於警訊（冒名陳重光應訊，另經判處有期徒刑六月確定）、偵訊及本院審理中坦承不諱，復有如附表編號一、三所示之手槍子彈扣案可證，經將該槍彈送請鑑定結果，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月三日刑鑑字第三八九五九號鑑驗通知書在卷可稽。是被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪及軍法第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。被告以一行為同時持有改造之手槍及子彈之犯行，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之持有改造手槍罪處斷。
三、司法院大法官會議釋字第四七一號解釋：按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。」查被告於八十八年四月初某日，在台北市○○街某處拾獲他人棄置之具有殺傷力之改造手槍一支及子彈一顆，無故持有之，嗣於同年月二十一日晚上九時許，為警查獲，被告因偶然拾獲他人棄置之改造手槍及子彈而持有，其持有槍械時間尚短，復未查獲被告有持該等槍械犯案之紀錄，尚非嚴重之常業性或職業性犯罪。況被告於偵審中均坦承犯行，頗有悔意，則其對於社會治安之危害尚屬影響不大，參酌大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認對被告為如主文所示之刑之懲處，已足令其思過向善，而收刑罰之效，尚無依上開條例第十九條第一項之規定，令入勞動場所強制工作之必要。
四、原判決為被告有罪科刑判決，固非無見。惟查：㈠未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列可發射子彈或金屬具有殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項定有明文。原審判處被告有期徒刑一年二月，未同時為併科罰金之諭知，於法不合。㈡附表編號三所示之子彈，於鑑定時試射，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月三日刑鑑字第三八九五九號鑑驗通知書在卷可按，已失其違禁物之性質，自毋庸沒收，原審認屬違禁物沒，也有未當，自屬無可維持。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，且原判決既另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。如附表編號一所示之手槍，為違禁物，應依法宣告沒收；編號三所示之子彈鑑定時，業已試射，不屬違禁物；如附表編號二、四、五、六、七不具殺傷之手槍、子彈、底火；編號八至十二所示之物，與本案犯罪無關，均不得於本案宣告沒收，併此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄法 官 趙 功 恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 常 淑 慧中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬────┬───────────────┐│編號│ │ 數量 │ │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 一 │仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍│壹支 │槍枝管制編號000000000││ │製造之金屬玩具手槍改造│ │八號。送鑑定後，認具殺傷力，為││ │而成之手槍（含彈匣） │ │違禁物。 │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 二 │仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自│陸支 │槍枝管制編號000000000││ │動手槍製造之玩具手槍 │ │一至六號。送鑑定後，認不具殺傷││ │（含彈匣） │ │力。 │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 三 │子彈 │壹顆 │送鑑定後，認具殺傷力。 ││ │ │ │業已試射，非違禁物。 │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 四 │仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自│壹支 │槍枝管制編號000000000││ │動手槍製造之金屬玩具手│ │七號，送鑑定後，認不具殺傷力。││ │槍（含彈匣） │ │ │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 五 │子彈 │參拾伍顆│送鑑定後，認不具殺傷力。 │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 六 │子彈（半成品） │貳拾肆顆│玩具金屬空彈殼，不具殺傷力。 │├──┼───────────┼────┼───────────────┤│ 七 │底火 │陸拾捌發│玩具槍用底火帽，不具殺傷力。 │└──┴───────────┴────┴───────────────┘