臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二一三五號
上 訴 人即 被 告 甲○○共同選任辯護人 陳銘堂右上訴人等因違反森林法等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第九一六號，中華民國八十九年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖、從事道路之修建之規定，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
乙○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。
扣案之鋤頭壹把、如附件所示標示甲部分墾殖之肖楠樹苗壹佰拾棵及乙部分面積伍佰玖拾肆平方公尺之土道均沒收。
事 實
一、甲○○明知台北縣新店市○○段磺窟小段一一０至一四二號土地為國有山坡地，竟為供種植肖楠，先於民國八十八年一月上旬不詳之時間，雇用不知情不詳姓名年籍之怪手司機在上開土地上墾挖出如附件所示乙部分之土道及甲部分之植樹平台，並基於單一犯意接續於八十八年一月十四日上午九時許以一天新台幣（下同）二千元之代價，雇用同具犯意聯絡之工人乙○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，由乙○○在該山坡地內種植肖楠樹苗一百十棵，計竊佔國有山坡地一千零八平方公尺（種植肖楠之面積四百十四平方公尺，土道五百九十四平方公尺）。嗣經林地巡視員邱文政於例行巡視時發現，於同年月日上午十時許報警查獲。並扣得乙○○（起訴書載為甲○○）所有之鋤頭一把。
二、案經台北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固不否認於右揭時、地由甲○○雇請乙○○種植肖楠之事實，惟均矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，被告甲○○並辯稱：土地原由其父種植柑橘，後來被人破壞，其為水土保持，所以才雇請乙○○去種植肖楠，有向林務局申請清理放租但尚未核准；被告乙○○則辯稱：是甲○○以一天二千元請其去種植肖楠，其去該地種植前，就有問他，他說土地是他的，並不知該地為國有地，其只是受雇為他人種植肖楠云云；其辯護人辯護意旨則略以：上訴人甲○○於八十七年十一月十一日已向林務局龜山工作站申請承租右揭公有土地，甲○○對於系爭土地僅有承租之意思，無竊佔之意圖及甲○○僅於八十八年一月十四日雇用上訴人乙○○於系爭土地上種植肖楠，無墾殖或設置工作物之行為云云。惟查：被告甲○○於八十八年一月十四日於附件所示之國有山坡地雇用知情之被告乙○○種植肖楠之事實，業經證人林務局新竹區林管處職員邱文政、簡勇信於警訊中分別證述：「八十八年十一月十四日上午九時左右，在新潭路三段地名（直潭段磺窟小段一一○∣一四二地號）發現有一名女子乙○○在林地內濫墾種植肖楠樹。」、「…到達現場後發現林道留有怪手輪印及有人正在種樹，經訊該女子為何在此種樹，他說被一個姓陳的人雇用…」在卷（見偵卷第七頁、第八頁反面）、復有乙○○種植肖楠時之現場照片九紙（見偵卷第十二至十五頁）、原審八十八年九月六日勘驗筆錄（原審卷第三二頁）及扣案之鋤頭一把在卷可稽。而該土地為公有山坡地，有台北縣政府八十八年十一月五日八八北府二字第四二三六四八號函以：「經查前開土地經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號及行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定為山坡地保育利用條例之山坡地。又查本府現存管有之區外保安林登記簿，該地號非屬區外保安林」附卷可憑（原審卷第三九頁）。又該山坡地共被墾殖植樹平台面積四百十四平方公尺及開墾土道面積五百九十四平方公尺，亦有台北縣新店地政事務所土地複丈成果圖一紙在卷可按（原審卷第三六頁）。再被告甲○○於原審調查時已供稱：「…，土地不是我的，是國有林地」、「肖楠是林務局規劃種植的樹種，我原先就有培育該樹苗，我在八十六年底就在培育樹苗，我當時買了五百棵肖楠樹苗，準備移到他地去種植」（原審卷第六八頁、第七五頁），足認被告甲○○明知附件所示新店市○○段磺窟小段一一０至一四二號地號土地，非其所有而係國有山坡地，且事先培育肖楠樹苗，並開墾土道及植樹平台，再移往系爭公有山坡地種植甚明，被告甲○○及其辯護人雖辯稱甲○○已向林務局申請清理放租系爭山坡地，並提出省有林地清理放租申請表影本一紙為證，惟該申請表僅證明被告有申請承租，惟非已獲准承租，故無法證明被告甲○○於系爭山坡地有合法之租賃權存在，被告甲○○亦未提出其他核准之文件，足認被告甲○○並無墾植之合法權利，而被告甲○○對本院訊以：「是否申請承租尚未核准？」時，答稱：「是的。」（本院八十九年七月十三日審判筆錄），足認被告甲○○實已知悉其未經主管機關核准而仍擅自於系爭公有山坡地從事墾殖（種植肖樹）工作，其有竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯意及犯行甚明，渠及其辯護人上開所辯已申請放租，無竊佔意圖及違反山坡地保育利用條例之犯行云云，顯屬卸責之詞，自難採信。至辯護人辯稱被告甲○○種植肖楠樹行為僅係種植行為非屬山坡地保育利用條例所規範之墾殖行為云云，然墾殖之概念實已包括種植行為在內，辯護人上開所辯，容有誤會，亦不足採。再，系爭山坡地上種植肖楠樹之植樹平台附近有一通往該植樹區以怪手新開挖面積約五百九十四平方公尺之土道，業經原審前往現場勘驗，制有勘驗筆錄記載：「…通往種○○○區○○道面積…」（原審卷三二頁反面）在卷，並有台北縣地政事務所土地
複丈成果圖一紙附卷可稽，而被告甲○○於本院審理時復供稱：「（問：新店市○○段磺窟小段一一０至一四二號國有山坡地附近是否有他人種樹？）沒有，…種樹地點附近無其他人種樹。」（本院八十九年七月十三日審判筆錄），再核之行政院農業委員會新竹林區管理處之陳報狀：「…被擅自開挖道路與被濫墾種植肖楠之濫墾地，係於八十八年一月上旬同一段時間被開挖濫墾，且為開闢道路而擅伐林木，新開挖道路直接通往被濫墾地，由上述情況可知係同一人所為…。」等語（原審卷第二八頁），徵諸經驗法則，植樹地點附近既無其他人種樹，該土道復甫於上訴人等被查獲時間（八十八年一月十四日）之同年月上旬被新開挖者（見上述林務局職員簡勇信證述查獲時現場發現林道仍留有怪手輪印），應係被告甲○○為供出入該植樹平台植樹之便而預先雇用不知情不詳姓名年籍之怪手司機以怪手開挖，亦堪認定，被告甲○○確有於系爭公有山坡地上擅自修建道路之犯行甚明。又被告甲○○於原審調查時供稱：「（問：是否有告知乙○○土地是你的？）我只是請她去種，沒有告知她土地是我的，她知道該土地是我和我父親開墾的，她知道土地是公有的，因為那裡幾乎全部是公有地，蔡（秀蓮）以前也是在那裡幫人打零工，她應知我請她種肖楠是公有地」（原審卷第七四頁反面），而經原審訊之被告乙○○亦承認其前曾為人在新店市○○段磺窟小段一一０至一四二號附近土地山上，除草打零工為業（原審卷第七五頁），於原審復供述：「甲○○他到我家叫我幫他種肖楠，日薪二千元，第一天種一百二十棵就被查獲。…」（原審卷第五三頁），則被告乙○○既非第一次在上開土地及附近為人工作，再核之上開被告甲○○之供述，被告乙○○應亦明知其種植肖楠之土地為國有地而為墾殖甚明，渠所辯只是受雇去種樹苗，不知現場是國有土地云云，應係犯後卸責之詞，不足採信。另綜觀全卷，除得認定被告乙○○有上開共同於系爭山坡地植樹平台上種植肖楠樹之行為外，並無任何積極證據足以認定被告乙○○有共同參與修建土道及開墾植樹平台之行為，被告乙○○自無與被告甲○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之修建之規定之犯行。綜上，被告二人共同違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖及被告甲○○另違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之修建之規定均已明確，應予依法論科。
二、核被告二人所為係共犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告二人所為雖亦同時觸犯森林法第五十一條第一項、刑法第三百二十條第二項之罪，惟上述三罪彼此間具有普通法與特別法之法規競合關係，依特別法優於普通法之法則，僅論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。公訴意旨認應依森林法第五十一條第一項處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告二人就在公有山坡地內，擅自墾殖之犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○利用不知情怪手司機修建土道及開挖植樹平台，為間接正犯。再被告甲○○單獨所為修建土道及與被告乙○○二人共同於植樹平台墾殖肖楠樹係基於單一犯意接續為之，為接續犯，被告甲○○在上開公有山坡地修建土道及開墾植樹平台此部分犯行雖未經公訴人起訴，惟起訴後業經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處狀請併案論告，本院審理結果，認為上開修建土道及開墾植樹平台部分與擅植肖楠樹部分均係被告甲○○基於墾殖公有山坡地之單一犯意接續而為（詳如上述理由），為實質上一罪，該部分犯行依法應為起訴效力所及，本院自得予以審判，併此敘明。又上開被告甲○○所犯於系爭公有山坡地上擅自修建道路及開墾植樹平台部分，並無任何積極證據足以認定被告乙○○亦共同參與此部分犯罪（詳如上述理由），惟此部分屬接續犯，為實質上一罪，爰不另為被告乙○○此部分無罪判決之諭知，亦附此敘明。原審依法論科，固非無見，惟：被告二人行為時（八十八年一月間），山坡地保育利用條例第三十四條第一項業於八十七年一月七日公布修正為違反第十條規定者（同條例第九條、第十條亦同時配合修正），處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，同年月九日施行，依刑法第一條之規定，應適用行為時即現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，原審未察，竟依修正前同條例第三十四條第一項之規定（即舊法）論罪科刑，自有違誤；再被告乙○○並未與被告甲○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之修建之規定（渠僅於被查獲當天始受僱於被告甲○○在系爭山坡地上種植肖楠樹，詳如上述理由），原審就此擅挖道路部分遽論被告乙○○亦構成共同正犯，仍有違誤。被告二人上訴否認犯罪雖無足採，惟原判決既有上述違誤，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○之品行、智識程度、犯罪之動機、目的，為一已私利，擅自墾殖山坡地，造成國有林地之損害，及破壞山坡地之原貌，影響國家對山坡地之保育，及犯罪後之態度等一切情狀；被告乙○○之品行、智識程度、犯罪之動機、目的，其係在上開山區為他人除草、打零工為生，所犯情節較輕及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。末查被告等前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，本案被告二人係偶發初犯，且犯罪情節尚非重大，被告甲○○復患有下背痛牽延下肢痛，右髖經手術後疼痛，及因人工肛門與肛門瘻管，活動、生活不便，經診斷為一、左側人工全髖關節置換術後，二、人工肛門術後殘留肛門瘻管，三、腰椎退化關節炎併坐骨神經痛，此有中華醫院診斷證明書一紙在卷可稽，被告乙○○係以日薪台幣二千元受僱於被告甲○○在系爭山坡地上種植肖楠，所犯情節輕微，渠二人僅因一時失慮，致罹刑章，經此次罪刑宣告，均當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告等所受本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告甲○○緩刑三年，被告乙○○緩刑二年。至扣案之鋤頭一把為被告乙○○所有供本件墾殖所使用之器具，墾殖之肖楠樹苗一百十棵及土道五百九十四平方公尺分別為墾殖物與工作物，均應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，宣告沒收。
三、另被告二人所開闢種植肖楠之山坡地，亦係水土保持法第三十二條所規定之公有山坡地，惟被告二人擅自墾殖尚無法證明已致生水土流失，有卷附之台北縣政府八十九年二月二十五日八九府農土字第０六九五一三號函在卷可稽（原審卷第六一頁），即難認被告二人所為已觸犯水土保持法第三十二條第一項之罪，故本院在前開論罪部分不另論水土保持法之部分，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、第十條、第九條第三款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如
主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 溫 耀 源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條全文現行（八十七年一月七日修正公布）山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第九條：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護：
一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。