臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二四七三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人，因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十九年度訴字第四五六號，中華民國八十九年四月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二八一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實乙○○前於民國（以下同）七十七年八月廿三日因違反懲治盜匪條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六年確定，於八十年十月廿四日假釋出獄，嗣於八十三年二月廿一日縮短刑期假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，竟於八十三年六月間某日，在其位於桃園市鎮○街三三二之二號住處，以新台幣（以下同）七十五萬元之代價，向綽號「豬哥」之年籍資料均不詳之成年男子購買美國BERETTA廠制92FS型口徑9mm半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、蘇聯制MAKAROV型口徑9mm半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、霰彈獵槍一支（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之仿SMITH&WESSON廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑0.38吋轉輪手槍用子彈十顆（其中五顆彈底標記38 P，四顆彈底標記AP SPL38，一顆彈底標記PMC SPL 38U）、口徑9mm半自動手槍子彈六顆（其中二顆彈底標記9X19，另四顆彈底標記 MAKAROV）、霰彈十顆（共計有二十六顆子彈，起訴書誤載為二十一顆），隨即藏放於上開住處而未經許可持有上開槍彈。嗣八十七年間某日，乙○○因案經台灣桃園地方法院及台灣桃園地方法院檢察署發布通緝，乙○○為逃避追緝，即藏匿居住於其女友江謝素霞（另由原審以八十九年度簡字第三十六號案件審結）位於桃園縣八德市後壁厝二十四號住處，乙○○並將上開槍彈藏放於不知情之江謝素霞上開住處旁之鐵皮屋，繼續持有該批槍彈，迄於八十九年二月一日上午八時三十分許在上址經警查獲乙○○、江謝素霞，並當場扣得上開具有殺傷力之仿SMITH&WESS
ON 廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、口徑 0.38吋轉輪手槍用子彈十顆（其中五顆彈底標記 38 P，四顆彈底標記AP SPL 38，一顆彈底標記PMCSPL 38U）、霰彈五顆。乙○○復於同年月十六日下午一時四十五分許，帶同警方前往上址起出上開美國BERETTA廠制92FS型口徑9mm半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、蘇聯制MAKAROV型口徑9mm半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、霰彈獵槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑9 mm半自動手槍子彈六顆、霰彈五顆。案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警訊及偵審時坦承不諱，並有如事實欄所示之槍彈扣案，及內政部警政署刑事警察局八十九年二月十日刑鑑字第一四五九號鑑定通知書、八十九年二月廿三日刑鑑字第一九五四九號鑑定通知書各一紙附卷可資佐證（附於偵查卷第四十八頁、第五十一頁），本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、被告乙○○未經許可，持有上開美國BERETTA廠制92FS型口徑9 mm半自動手槍一支、蘇聯制MAKAROV型口徑9mm半自動手槍一支，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪；被告未經許可，持有上開霰彈獵槍一支，所為係犯同法第八條第四項之未經許可持有獵槍罪，公訴人認被告此部份係犯同法第十一條第四項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；被告未經許可，持有上開仿SMITH&WESSON廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支，所為係犯同法第十一條第四項之未經許可持有改造手槍罪；被告未經許可，持有上開口徑0.38吋轉輪手槍用子彈十顆、口徑9 mm半自動手槍子彈六顆、霰彈十顆，所為係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又被告以一行為觸犯上開四罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪論處。又未經許可持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，其間法律雖有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無適用刑法第二條第一項但書從新從輕原則之餘地（參照最高法院二十八年上字第七三三號判例意旨）。查被告有如事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確變更起訴法條適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所持有槍彈之數量、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案美國 BERETTA廠制92FS型口徑9 mm半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000 ）、蘇聯制MAKAROV型口徑9mm半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、霰彈獵槍一支（槍枝管制編號0000000000）、仿SMITH&WESSON廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑0.38吋轉輪手槍用子彈十顆（其中五顆彈底標記38 P，四顆彈底標記AP SPL 38，一顆彈底標記PMC SPL 38U）、口徑 9mm半自動手槍子彈六顆（其中二顆彈底標記9X19，另四顆彈底標記 MAKAROV）、霰彈十顆，均為違禁物，原均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，惟其中口徑0.38吋轉輪手槍用子彈彈底標記38 P一顆、彈底標記AP SPL 38一顆，及口徑9mm半自動手槍子彈彈底標記9X19二顆、彈底標記 MAKAROV三顆均已試射，有內政部警政署刑事警察局八十九年二月十日刑鑑字第一四五九號鑑定通知書、八十九年二月廿三日刑鑑字第一九五四九號鑑定通知書各一紙在卷可稽，該七顆子彈自不為沒收之宣告，併此敘明。
四、按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，為司法院大法官釋字第四七一號解釋著有明文。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第二項規定：「犯前項之罪，受刑之執行完畢或赦免後，再犯該項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為五年。」依上開解釋之同一法理，仍應就個案之具體情節考慮是否符合比例原則，而決定是否對被告宣付強制工作至明。本件被告乙○○自八十三年間持有上開槍彈至查獲之時為止，並未持該批槍彈為任何犯行，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，且其曾帶警起出部分槍彈，尚有悔悟之心，本院因認被告乙○○尚無預防矯治其社會危險性之必要，亦即無對被告宣付強制工作之必要，故不予宣告強制工作。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，認被告之犯行，對社會治安及人民生命、身體等法益造成鉅大危害，原判決不予宣告強制工作，顯有未洽，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 黃 賽 月右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉 國 乾中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
未經許可無故持有，寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝之一者，處三年以下有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。