臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二六四號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一六六一號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第六八五四、一六八六四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命壹小包（重零點捌公克）沒收銷燬之。
被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第三七０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於八十七年七月十七日以八十七年度偵字第一二七０六號不起訴處分確定；繼又因施用安非他命，經該署檢察官聲請該院於八十七年九月六日，再以八十七年度毒聲字第一八五七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，於八十七年九月二十八日，以八十七年度毒聲字第二二九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時依該署檢察官聲請，於八十八年一月三十日以八十八重簡字第四十一號簡易判決判處有期徒刑六月，嗣被告戒治屆滿三月後，因無繼續戒治之必要，經該署檢察官聲請該院以八十八年度毒聲字第一二八八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而於八十八年三月十二日離開戒治所，並於八十八年四月二十三日收受該簡易刑事判決正本。詎被告仍不知悔改，復基於概括犯意，自收受上開簡易判決翌日即八十八年四月二十四起，至同年七月十日止，連續多次在台北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○○號二樓其住處，以將安非他命置於玻璃球上以火燒烤成煙霧狀後吸食之方式，施用安非他命；其間於八十八年三月十五日凌晨一時三十分許，在台北縣板橋市○○街○○○巷○○弄○○號三樓友人王雲龍租住處為警查獲，經移送檢察官後，於當日具保停止羈押，嗣復於八十八年七月十一日晚上九時許，在台北縣新莊市○○路○○號前為警查獲，並扣得其持有，置於褲袋內之安非他命一小包（重○‧八公克）。
二、案經台北縣警察局海山分局及新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，並有被告持有之安非他命一小包（重○‧八公克）扣案可佐，而經採其尿液檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，該扣案之藥物經鑑定，亦確係安非他命，重○‧八公克，分別有台北縣衛生局八十八年四月一日北縣衛六字第一五○六六號尿液煙毒檢驗成績書及台北縣新莊市新仁醫院八十八年七月十二日之台北縣警察局新莊分局查獲毒品鑑定證明書各一紙為憑。查被告前因施用安非他命，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第三七０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於八十七年七月十七日以該署八十七年度偵字第一二七０六號案件不起訴處分確定；繼又因施用安非他命，經該署檢察官聲請該院於八十七年九月六日，再以八十七年度毒聲字第一八五七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，該院除依檢察官之聲請於八十七年九月二十八日，以八十七年度毒聲字第二二九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時於八十八年一月三十日以八十八重簡字第四十一號簡易判決判處被告有期徒刑六月確定，於八十八年四月二十三日送達判決正本與被告。嗣被告戒治屆滿三月後，因無繼續戒治之必要，經滿三月後，因無繼續戒治之必要，經該署檢察官聲請該院以八十八年度毒聲字第一二八八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而於八十八年三月十二日離開戒治所，有上開裁定、不起訴處分書、刑事簡易判決書、判決正本送達證書等為憑。是被告於經不起訴處分後五年內三犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪之犯行，洵堪認定。
二、按安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，屬於第二級毒品，另依該條例第十條第二項施用第二級毒品罪應處三年以下有期徒刑，但第一次施用第二級毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察勒戒；經觀察勒戒後無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條施用第一級或第二級毒品之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定，毒品危害防制條例第二十條第一、二、三項分別定有明文。本案被告前因施用安非他命，經裁定送觀察勒戒後無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分後，五年內再施用安非他命，經裁定送觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，屆滿三月後，因無繼續戒治之必要，經裁定令其停止戒治，並將所餘戒治期間付保護管束而於八十八年三月十二日離所，是其前已先後二次經執行觀察勒戒或戒治，茲被告於五年內三犯施用安非他命，揆諸前揭規定，自應依同條例第十條第二項規定處罰，是核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審據以就被告施用安非他命部分之犯行，論罪科刑，原非無見，惟按簡易判決係不經宣示之裁判，必經合法送達方生效力，始能產生不可變更之效果，故應以最初送達之日期為其既判力之時點，查被告前因施用安非他命，經檢察官為不起訴處分後，五年內再施用安非他命，經裁定送觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，除再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經法院於八十八年一月三十日以八十八年度重簡字第四一號判處有期徒刑六月確定，於八十八年四月二十三日合法送達該判決正本與被告，已詳如前述，是被告雖自承自八十八年三月十二日停止戒治離所之翌日起，即又開始施用安非他命，惟揆諸前揭說明，被告至八十八年四月二十三日合法收受該判決正本之日止施用安非他命之犯行，均為前開確定之簡易判決既判力效力所及，是本案被告施用安非他命之犯行，應自該判決合法送達與被告之翌日即八十八年四月二十四日起，乃原判決未調取該簡易判決，憑空遽認該簡易判決係於八十八年五月三日為之，其採證顯已違法，再者原判決疏未究明簡易判決未經宣示，必合法送達後始生效力，逕以其所認定之該簡易判決之判決日期為既判力之時的範圍，而認本案被告施用安非他命之犯行，應始自八十八年五月四日，亦有未合。被告就其施用安非他命部分犯行之上訴意旨，雖未及此，徒求改判輕刑，固無足取，惟原判決此部分既有可議，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用安非他命犯行，經觀察勒戒或戒治，並曾經法院判處罪刑，猶不知戒除毒癮、悔過自新，再犯本件同質性犯罪及其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就其施用安非他命部分犯行量處有期徒刑八月。扣案安非他命一小包（重○‧八公克），係被告持有之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。
四、又公訴人認被告除前開施用安非他命之犯行外，另自八十八年三月十三日起至同年四月二十三日止，亦施用安非他命而涉有毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌。惟查被告至八十八年四月二十三日止施用安非他命之犯行，均為上開確定判決效力所及，詳如前述，公訴人就此判決確定部分重為起訴，本應諭知免訴，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告因積欠許庭瑋新台幣（下同）七千元債務，乃基於轉讓安非他命之概括犯意，自八十八年三月初之某一日起至同年四月二十日止，連續在台北縣新莊市○○街○○巷○○弄○號二樓許庭瑋住處，轉讓少許安非他命予許庭瑋吸食達三次，因認其涉有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認有何轉讓安非他命犯行，辯稱係許庭瑋誤以為係被告檢舉伊，因此挾怨誣陷云云。公訴人認被告涉有轉讓安非他犯行，無非以證人許庭瑋之證言為其論據。然按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法，是證人之證言有無疑竇，能否採信，法院於職權範圍內，仍應予以相當之調查，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六、一一五二號、三十二年上字第九七一號判例意旨參照）。查證人許庭瑋迭於台灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第一０三八二號毒品危害防制條例一案偵查中及本案原審訊問時，陳稱被告曾多次交付其安非他命扺償債等情，被告雖亦自承積欠證人許庭瑋債款之事實，惟此尚不足佐上開證言所言被告轉讓安非他命扺債一節確然屬實，況證人許庭瑋於該第一０三八二號案偵查中，先證稱被告係其國中同學，因前積欠其債款，故以安非他命抵償，其最早於八十八年三月，最近一次係於昨天（即八十八年四月二十日）被查獲之前，共三次，均與被告一起吸用，查獲前一天下午，係以被告電話聯絡云云（見台灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第六八五四號偵查卷第四四頁背面、第四五頁正面）；繼又稱八十八年四月二十日被查獲當天，於路上適遇被告，因被告前積欠其七千元，其向被告索債，被告乃交付一小包安非他命，此係第三次，至第一次係被告於三月初至其住處向其借款時，與其一起施用安非他命，第二次亦係一起施用云云（見上開第六八五四號偵查卷第四八頁正面）；嗣於本案原審訊問時，則另稱被告積欠其七千元，為返還債款與其約定在電動玩具場見面，嗣係一不詳名者前來，並交付其安非他命，且告知係依被告之囑前來，被告僅該次囑由他人在電動玩具場交付其安非他命一次，其未曾與被告一起施用安非他命云云（見原審卷第二七頁正面至第三０頁背面），其就被告於證人為警查獲當天，最後一次轉讓安非他命，究係出於證人之主動以電話聯絡抑或係於路途中偶然巧遇證人並遭索債所致，係被告親自交付或囑他人轉交，轉讓次數究係一次或三次，究曾否以共同施用之方式轉讓安非他命等各節，先後所言竟歧異至此，顯有瑕疵，是證人許庭瑋所為具有瑕疵之片面證言，殊難據以為認定被告有轉讓安非他命犯行之唯一證據。此外，復查無其他確切之證據，足以證明被告有何轉讓安非他命犯行，其犯罪自屬不能證明。原審未詳予勾稽，就此部分遽而為論罪科刑之判決，自有未合，被告上訴否認有何轉讓安非他命犯行，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判，爰依法就被告被訴轉讓安非他命部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官
法 官法 官施用第二級毒品部分不得上訴轉讓第二級毒品部分得上訴附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。