臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二六七一號
上訴人 即自 訴 人 甲○○被 告 乙○○選任辯護人 蔡兆誠
李汶哲紀舒青右上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第七九九號，中華民國八十九年二月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：乙○○與自訴人甲○○發生性關係後，自訴人於民國八十七年間，產下一女余思琪，乙○○佯稱要與自訴人訂婚，但卻悔婚且避不見面，雙方雖於同年一月二十四日簽訂同意書，言明乙○○以現金新台幣（下同）五百萬做為女方名譽賠償金及小孩生產費用，詎乙○○遲未履行，且乙○○未支付子女之撫養費，因認乙○○觸犯遺棄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法上之遺棄罪，其遺棄行為之客體須為無自救力之人，而所謂如自救力之人，係指其人無維持生存所必要之能力而言，若年力健全之婦女，儘有謀生之途，不能僅以無資金、技能、或未受教育，為無自救力之原因。被告對某氏固有扶養義務，但該氏正在中年，又未病發，即其本身非無維持生存所必要之能力，被告如違反扶養義務，只可依民事法規請求救濟，要不能為已構成遺棄之罪；如僅對於無自救力之人違反扶養保護之義務，而事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存之虞，則僅民事責任並不成立刑法該條之罪。上訴人對於其子雖未盡扶養、保護之義務，但其子尚有母為之扶養、保護，自不成立遺棄罪名，（最高法院二十七年上字第一七六五號、二十三年上字二二五九號判例意旨參照）；又按刑法第二百九十三條之遺棄罪，依通說須有積極之遺棄行為，而刑法第二百九十四條之遺棄罪，雖不以積極之遺棄行為為限，惟應以依法令或契約負扶助養育或保護之義務者為其犯罪主體。（最高法院二十七年上字第一四０五號判例意旨參照）
三、自訴人認為被告乙○○涉有遺棄罪嫌，無非以雙方於八十七年一月二十四日簽訂同意書，言明被告應給付自訴人五百萬元，作為名譽賠償金及小孩生產費，被告竟避不見面，又不予支付撫養費用等為論據。
四、經查：（被訴遺棄自訴人甲○○部分）
（一）、自訴人於原審自承國中肄業後，原先在家中工作幫忙殺魚及捕魚網，伊
有氣喘病，但不會影響工作，生小孩後才沒有工作，目前由父母資助扶養小孩等語（見原審卷第十一頁背面），準此，自訴人既已成年，且身體健康有工作能力，僅因生產過後尚未覓職，目前復有自訴人父母資助，尚難認其本身無維持生存所必要之能力，顯非無自救力之人。
（二）、依自訴人自訴意旨所示被告僅係消極不給付扶養費用，且避不見面，自
與刑法第二百九十三條遺棄罪須有積極行為之客觀構成要件不符。且自訴人自承其與被告僅訂有婚約，尚未結婚，依民法第一千一百十四條之規定，被告對自訴人並不負扶養之義務，再依自訴人所提出八十七年一月二十四日同意書（見原審卷第二十四頁）雖載明被告答應給付自訴人五百萬元，惟該款項係作為賠償自訴人名譽受有損害之賠償金，及自訴人生產之小孩之生產費用，該同意書並未約定被告對自訴人有何扶助、養育或保護之義務，被告對自訴人既無任何法令上或契約上之義務，被告消極不履行前開同意書約定之給付內容，應僅係民事上債務不履行之問題，被告所為與刑法第二百九十四條之遺棄罪之構成要件有間。
此外，復查無其他積極證據證明被告有何遺棄自訴人甲○○之犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，依照首開說明，自應諭知無罪之判決。
五、再查：（被訴遺棄自訴人之女余思琪部分）
（一）、按犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，
得由其法定代理人、直系血親或配偶為之；對於直系血親尊親屬或配偶，不得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項、第三百二十一條定有明文。又自訴應否受限制，應以原被害人為準，是以原被害人如受有刑事訴訟法第三百二十一條之限制，其法定代理人、直系血親或配偶亦應受有同一之限制。且不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百三十四條亦定有明文。
（二）、查被害人余思琪係民國000年0月0日出生，為無行為能力人，且自
訴人甲○○為其法定代理人，此有戶籍謄本一份附卷可稽（見原審卷第十頁），其如因犯罪而受有損害，依首揭規定，固應由其法定代理人即自訴人為其提起自訴，惟經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，由ＨＬＡ－ＤＱＡＩ、ＳＴＲ型別檢測結果，不排除被告為余思琪之親生父之可能，其親子關係預估為百分之九十九點九七六五，此有該局八十九年一月十九日（八九）刑醫字第四八九六號鑑驗書附卷可查（見原審卷第四十四頁），依上開鑑驗結果，余思琪既為被告之直系血親卑親屬，依法應不得對被告提起自訴，自訴人為其女余思琪而對被告提起自訴，依前揭說明，亦應受同一之限制，而僅得向司法警察機關提出告訴或告發，是該部分自訴即非適法，依法應諭知不受理之判決。
六、原審就被告被訴遺棄自訴人甲○○部分，以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知；就被告被訴遺棄自訴人之女余思琪部分，以對於直系血親尊親屬，不得提起自訴，而諭知不受理之判決，經核並無不合，自訴人上訴猶以家中以捕漁維生，女兒有先天性心臟病，請求被告扶養云云，指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判，惟查：自訴人家中以何為業，以及自訴人子女有罹患疾病等情，並不足以認定被告有遺棄犯行，自訴人之上訴為無理由，應予駁回。
七、自訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認為有必要，通知檢察官擔當訴訟。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百三十一條第二項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 聶 齊 桓法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日