臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二八五六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一二四五號，中華民國八十九年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑捌月，緩刑參年。如後附圖編號丙部分所示面積土地上種植之墾殖物，均沒收。
事 實
一、緣坐落台北縣新店市○○段磺窟小段一一○之八六地號土地，原為前臺灣省所有，臺灣省政府農林廳林務局（現改制為行政院農業委員會林務局，下簡稱林務局）管理（八十九年一月四日登記為中華民國所有，由財政部國有財產局管理），為森林法所稱之林地（非保安林），經行政院以六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，並經省政府公告有案。甲○○原自七十八年十一月一日起，向林務局新竹林區管理處承租上開地號部分土地，即租地編號五○二一○號（另含有一一○之一四一號土地）、五○二一一號林班地造林。同年間進行林業普查，甲○○意圖為自己不法之利益，自七十八年間林業普查後起，即未經管理單位林務局同意，陸續在非屬其承租範圍之上開林班地外之一一○之八六地號土地，如附圖所示編號甲（面積二四六平方公尺）、編號乙（面積八五○平方公尺）、編號丙（面積三六○平方公尺）、編號丙之一（面積一三平方公尺）公有山坡地內，僱用不知情之成年人張圡金種植肖楠木、柚樹等林木，擅自墾殖竊佔該經濟林地，迄於八十四年間，甲○○因懷疑郭林漢竊取拔走其所種植之肖楠木等林木，非法占用如附圖編號甲、丙之一部分土地興建房屋（乙部分經鏟除後為空地），而對郭林漢提起民、刑訴訟。嗣林務局新竹林管區龜山（現烏來）工作站於八十五年間接獲臺灣台北地方法院通知該院受理八十五年訴字第三五○一號甲○○控訴郭林漢案，始知上情。
二、案經林務局新竹林區管理處代表人張火爐訴請台北縣警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○坦承有於前揭時、地墾殖肖楠、柚子等林木之事實不諱，所供核與證人張圡金證稱情節相符（見原審卷第七八頁正反面），上開墾殖之林地範圍據檢察官於八十七年十二月三日勘驗現場時記載面積約略為一千七百二十七平方公尺，有履勘現場筆錄（見偵查卷第一一六頁）可稽，原審經囑託臺北縣新店地政事務所人員測量結果，就一一○之八六地號部分計有編號甲面積二四六平方公尺、編號乙面積八五○平方公尺、編號丙面積三六○平方公尺、編號丙之一面積一三平方公尺，有勘驗筆錄（見原審卷第二七至二九頁）及上開地政事務所檢送如後附圖所示之土地複丈成果圖（見原審卷第八四頁。關於甲、乙及丙之一，於測量時之現狀分別為房屋、空地、房屋；據被告稱係於八十四年間遭人竊取拔走林木，非法佔用興建）可徵。惟矢口否認有何被訴之犯行，辯稱：系爭土地之墾殖權，係伊於六十九年間向苗興福買受之權利，而苗興福所墾殖之林地，則係於六十三年六月二十四日經由田全法之同意而讓與，田全法於四十九年十二月間起及五十年十二月間起即在臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之七五（占有面積０．五０公頃）、一一０之七六（占有面積０．七０公頃）、一一０之八六（占有面積二公頃）及一一０之五四（占有面積一．五０公頃）等地號林地上種植柑桔，並向臺北縣新店鎮公所申報其擅墾公有山坡地之情形，而經臺北縣新店鎮公所建設課發給收據，又伊自六十九年間受讓上開林地之墾殖權以來，即委請張圡金幫忙種植一一０之八六地號林地上之柑桔，至七十年間開始改種植相思樹及肖楠樹，面積均與伊受讓墾殖之範圍相同，希待七十三年間樹木成長至百分之八十後，林務局會同意換約與伊，七十八年間曾實施農林大普查，相關單位均有會同普查及拍攝空照圖，是伊種植之情形，林務機關均知情，之後在八十四年間遭郭林漢竊取拔走林木，非法佔用興建房屋，伊最近一次墾殖時間是在八十四年左右云云。
二、坐落臺北縣新店市○○段磺窟小段一一○之八六地號，光復前為日商三井公司向臺灣省總督府承租之土地，光復後由政府接收成立台灣省農林公司經營管理，民國四十五年台灣省農林公司開放民營，宜林部分土地仍由政府保留繼續管理，並劃歸山林管理所台北分所管轄，民國五十一年山林管理所與林產管理局合併成立林務局繼續管轄迄今，該地自始即為政府管轄之林地，亦即森林法所稱之林地，該地號總面積十三萬四千八百零七平方公尺，放租地面積十萬四千五百平方公尺（見本院卷第一一八頁林務局新竹林區管理處九十年一月十一日九十竹政字第九○二一○○一七○號函）。而一一○之八六地號土地，其所有權人為中華民國（原為臺灣省），現管理者為財政部國有財產局（原管理者為台灣省政府農林廳林務局。見原審卷第七○頁之土地登記簿謄本、偵查卷第一三五頁之土地所有權狀影本），該筆土地係屬於國有林地（見本院卷第四一頁林務局八十九年十一月十五日八十九林政字第八九一六二一二七一號函說明第二項第一款），但非保安林，業經行政院以六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，並經省政府公告在案，此有臺北縣政府八十八年十一月五日八八北府農二字第四二三六四七號函一件暨檢附之臺灣省政府公告影本、山坡地範圍圖地段明細表影本及山坡地範圍圖影本等各一紙可按（見原審卷第二四至二七頁），合先敘明。
三、被告前承租國有林烏來事業區第二十五林班租地造林，其中租地契約編號五０二一０號（原申報承租人為苗興福）土地坐落臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之八六及一一０之一四一地號內，承租面積為一．０一公頃；另筆租地契約編號五０二一一號（原申報承租人為李樹君）土地坐落臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之八六地號內，承租面積為０．七六公頃，租期均自七十八年十一月一日起，有國有森林用地出租造林契約書影本一件可佐（見偵卷第十四頁至第十八頁），並經林務局八十八年十二月九日八十八林政字第八八００二九一八四號函復原審敘明在卷（見原審卷第二九頁說明二）。被告承租之上開兩編號林地，與被告墾殖之系爭如後附圖所示一一○之八六號林地，非屬同一地點，此為被告所不爭執，又被告就如後附圖所示一一○之八六號墾殖地，並無租賃權，此不惟經被告直認在卷（見本院卷第一二六頁），且經本院八十六年度上字第八一○號甲○○與郭林漢間請求返還土地等事件查明屬實，有本院上開民事判決及最高法院八十九年度台上字第二六○七號民事判決可按（見本院卷第六三至八二頁）。是本件所應審究者，厥為被告實際墾殖之如後附圖所示一一○之八六號林地，與被告所辯前揭田全法將其墾殖之土地讓與苗興福再轉讓給被告者，是否同一地點？茲依卷存被告所提出資為佐證其辯解之（一）田全法於五十九年一月十二日申報，經編號受理一四六號之「國有林事業區墾用林地清理申報表」，下簡稱申報表。（見本院卷第三四頁），（二）田全法於六十三年六月二十四日與苗興富（福）訂立之移讓契約書（見偵查卷第七四頁），（三）被告與苗興福於七十二年五月十日簽定之國有森林用地承租權讓渡書（見本院卷第一○三至一○五頁），（四）臺北縣新店鎮公所收文編號第三八○號之收據等件，分述之：
（一）田全法於民國五十九年一月十二日，依「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫處理程序」規定，固填具「國有林事業區墾用林地清理申報表」向林務局前文山林區管理處烏來工作站申報濫墾清理，經工作站人員調查確有墾殖情形簽准受理編號一四六號。惟因前揭申報表所指之地點，申報時未附位置圖，六十年「辦理清理調查測量」時由申報人田全法引導前往查測結果，認定其所指地點為縣有地，田全法所申請地點非國有地，並非直潭段磺窟小段一一○之八六地號土地，案經前文山林區管理處烏來工作站以六十年十月十九日文烏經字第二八五五函復田全法略以：「本站濫墾地清理已全部調查測量完竣，台端申報濫墾地，經本站派員查測核對結果係屬縣有地，應予不准訂約」在案且無人提出異議等情，此迭經林務局八十八年十二月九日八十八林政字第八八○○二九一八四號（見原審卷第二九頁說明三前段）、八十九年三月九日林政字第八九一六○四四三○號（見原審卷第五四頁說明二）、八十九年十一月十五日八十九林政字第八九一六二一二七一號（見本院卷第四○頁說明第一項一第一款）及林務局新竹林區管理處九十年一月十一日九十竹政字第九○二一○○一七○號函復原審及本院綦詳（見本院卷第一一七、一一八頁說明二），及有隨函檢送之前文山林區管理處烏來工作站六十年十月十九日文烏經字第二八五五函稿影本一件可佐（見原審卷第五七至五九頁）。田全法於六十三年六月二十四日與苗興富（福）訂立移讓契約書，載明「茲有臺北縣有林地係為田全法耕種墾地，：：，經雙方同意讓與苗興富（福）種植：。（附文山林管區烏來工作站通知）」，有卷附之上開移讓契約書足憑。依此情形，則被告所稱其自田全法依上開五十九年一月十二日申報表所示輾轉受讓（由田全法讓與苗興福再轉讓
給被告）取得之墾殖地（權利），係屬縣有地，與被告實際墾殖如後附圖所示一一○之八六號土地為國有林地，兩者迥然有別並非同一地點甚明。質言之，被告上開實際墾殖之土地，與其所稱受讓自田全法、苗興福者，無所關涉。
（二）被告與苗興福於七十二年五月十日簽定之國有森林用地承租權讓渡書（見本院卷第一○三至一○五頁），係記載「乙方（即苗興福）將縣有公地編號新店直潭段磺窟小段一一０之八六，位於林班地編號十三、十四、十五之間，面積二公頃。：：，耕作權連同地上物，全部讓與甲方（即甲○○）承受。：：」。
有關被告受讓墾殖位於上開林班地編號十三、十四、十五之間林地，與如後複丈成果圖甲、乙、丙（含丙之一）部分雖均同在磺窟小段一一０之八六地號內，但地點不同。此不惟為被告甲○○所是承（見本院卷第一二六頁），並經林務局新竹林區管理處九十年一月十一日九十竹政字第九○二一○○一七○號函復本院查明無訛（見本院卷第一一八頁說明四後半段）。又田全法向臺北縣新店鎮公所申報其自四十九年十二月間起及五十年十二月間起即在臺北縣新店市○○段磺窟小段一一○之八六（占有面積二公頃）等地號林地上種植柑桔，有擅墾公有山坡地情形，經臺北縣新店鎮公所建設課發給收文編號三八○號收據。關於該鎮公所當時之處理情形，經林務局新竹林區管理處前龜山（現烏來）工作站以八十八年九月十六日新龜政字第五一三四號函及八十八年十月二十六日新龜政字第五五一○號函請新店市公所查處結果，該市公所以八十八年十一月十一日北縣店建字第四六○一七號函復略以：因年代久遠無資料可查。有林務局八十九年十一月八十九林政字第八九一六二一二七一號函足佐。該函並謂：依權責區分，縣市政府、鄉鎮公所僅受理公有地，不受理國有林地（見本院卷第四一頁）。而上開收文編號三八○號收據，田全法據以向臺北縣新店鎮公所申報之系爭一一○之八六地號係屬國有林地，已如前述，則臺北縣新店鎮公所並非受理權責機關，該收據充其量僅能證明鎮公所收到田全法申報擅墾一一○之八六地號公有山坡地申報書，申報書並無記載擅墾土地位置，自無以該申報書證明即係被告所墾殖之如後附圖所示同位置土地。
四、綜上所述，被告所墾殖之如後附圖所示甲、乙、丙（含丙之一）土地與其前揭所提出之田全法五十九年一月十二日申報表、田全法與苗興富（福）訂立之移讓契約書、被告與苗興福簽定之國有森林用地承租權讓渡書及臺北縣新店鎮公所收文編號第三八○號收據等件，均無任何關連，所辯上情顯非可採。被告自承其就墾殖之系爭土地並無租賃關係，經查亦無任何權源，茲參酌被告於檢察官偵查時供承系爭土地伊自七十八年起開始種植，與證人即林業局人員乙○○證稱，系爭土地不在被告合法承租之範圍，七十八年林業普查時該處並無種植（見偵查卷第一四二頁）等情，則被告係於七十八年林業普查後起竊佔系爭土地擅自墾殖，應可確定。事證明確，被告犯行堪以認定。
五、被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條於八十七年一月七日修正公布，同年月十九日生效，該條第一項規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金」（按第十條規定：在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用：：。），與被告行為時之同條例（即七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」相比較結果，以行為時之規定有利於被告，自應適用舊法即行為時法。被告在公有山坡地內，擅自墾殖，核其所為，係犯七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第一項之特別規定，其犯罪之性質當然含有竊佔性質（最高法院八十五年度台上字第四八五九號判決意旨參照），因之被告所為，應僅論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告利用不知情之成年人張圡金遂行犯罪，為間接正犯。公訴意旨認應依刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第一項處斷，尚有未洽，起事實相同，依法變更起訴法條。
六、原審不察，將田全法前申報墾殖之縣有地誤為系爭土地，認被告係在田全法竊佔完成以後，始行輾轉受讓墾殖，種植之範圍不出田全法原竊佔之範圍，而為被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官據以上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的，占用土地之面積，擅自使用山坡地所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可按（見本院卷第九頁），經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑三年，以啟自新。如附圖編號丙所示之林木係被告於公有山坡地上之墾殖物，為被告所有，應依行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收。至編號甲、丙之一所示設置之工作物即房屋，被告堅稱係遭人竊蓋，依卷存證據無法認定係被告所有，編號乙部分所種植之林木已被鏟除，現為空地，前者與沒收要件不合，後者之墾殖物既已滅失，自無沒收之必要，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項但書，第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。