臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二八號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 易定芳右上訴人，因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第四五一號，中華民國八十八年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第三二О七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○違反在公有山坡地內，不得擅自從事建築用地之開發之規定，處有期徒刑拾月。緩刑叁年。
如附圖編號Ａ、Ｂ所示位置之工作物面積合計貳佰貳拾玖平方公尺均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十七年二月間，明知坐落基隆市○○區○○段○○○號土地，係臺灣省政府所有，委託交通處基隆港務局（以下簡稱基隆港務局）管理之公有土地，屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟違反在公有山坡地內，不得擅自從事建築用地之開發規定，雇用不知情之丙○○（原判決誤載為鄭耀義）及不詳姓名已成年之工人，擅自在上開山坡地上如附圖Ａ、Ｂ所示部分開挖整地，鋪設水泥地面、興建鋼筋地基，從事建築用地之開發，面積合計二百二十九平方公尺（起訴書誤繕為一百二十九平方公尺），嗣於八十七年七月二十二日經乙○○告發。
二、案經乙○○告發由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○坦承於前揭時間僱工在右揭地號土地上鋪設水泥地面興建鋼筋地基，從事建築用地開發之事實不諱，惟否認有犯罪之故意，並辯稱：伊向李金寶買房屋，因太陳舊可能生危險，才雇工鋪設水泥地面，是屬滑式，未挖地基。李金寶賣伊房子是連同旁邊竹林、花草地共二百二十九平方公尺，原來即為水泥地，伊在範圍內整地，並未擴大面積，買賣契約內未寫明面積，屬違章建築，不知房屋只有十多坪，稅捐處未徵稅，但伊有告知基隆港務局，基隆港務局並依系爭土地面積收取土地使用補償金，伊已合法承租土地，並非明知系爭土地為山坡地而擅自墾殖興建房屋云云。
二、惟查：
（一）該坐落基隆市○○區○○段○○○號土地，係台灣省政府所有，委託基隆港務局管理之公有土地，經行政院於八十六年七月三十一日台八六農三０
八二四號函核定，屬山坡地保育利用條例第三條所定之「山坡地」，並經臺灣省政府於八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告在案，有土地登記簿謄本、臺灣省基隆市政府八十七年十二月三十一日八七基府農建字第一二三四０一號函附於原審第十一至十六頁可憑，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年九月八日及原審承辦法官於八十八年八月二十三日至現場履勘查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片二十一紙附卷（十五紙附於偵查卷，其餘六紙附於原審卷）可稽。而被告確有雇工在前揭山坡地鋪設水泥地面，興建鋼筋所設置之地基，為被告所承認，並經告發人乙○○告發甚詳，自堪認定。而該工作物之面積如事實欄所載，亦經檢察官會同基隆市安樂地政事務所至現場勘驗測量，並製有土地複丈成果圖即附圖在卷足稽。
（二）查無論係李金寶或甲○○除占用土地外，均與基隆港務局間無租賃或其他法律關係，且被告甲○○在前開公有土地上開挖整地、開發建築用地，並未經許可，有基隆港務局基港總產字第○一七二八號函附於原審卷第三二頁可參，雖基隆港務局向被告追繳土地使用補償金，然所謂土地使用補償金係臺灣省政府對占用省有土地之人之不當得利請求，不屬租金性質，亦不因繳交土地補償金即與臺灣省政府成立租賃關係，自難認被告已得該公有土地管理人之同意而使用，而取得合法之權利。
三、被告承認在前揭山坡地上為建築用地之開發，並未經許可，其違反在公有山坡地內不得擅自從事建築用地開發之規定甚明，其否認有犯罪之故意及其所辯，顯非可採。事證已明，被告犯行洵堪認定。本件事證已明，被告聲請傳喚章門傑、簡慧愛、丁憲中、王雲鳴作證及將本件再送請鑑定，本院認均無必要，附予敘明。
四、核被告所為，違反山坡地保育利用條例第十條之規定，係犯同條例第三十四條第一項之罪，被告雇用不知情之丙○○及不詳姓名工人為前揭犯行，係間接正犯。原審據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認定被告進行整地與興建地基過程造成水土流失，變更檢察官起訴法條，改依水土保持法第三十二條第一項在公有山坡地從事開發建築用地罪論處。惟查本案經原審法院送請國立臺灣海洋大學河海工程系鑑定上開山坡地有無水土流失之狀況，據該系八十八年九月一日以八八海河字第六０四五號函復：「一、本地段之山坡，在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘驗顯示，鋼筋地基之建造日期均應已超過二年，且由於興建區域均已鋪設水泥地面，目前並無造成水土流失之虞。至於進行整地與建造地基過程，是否曾造成水土流失則無法由目前情況加以判斷。三、現場勘驗顯示，鋼筋地基所建造之位置原應為山間溝所流經之位置，且鋼筋地基前已興建寬約四十五公分之排水溝，是以此鋼筋地基應無沖蝕下滑之虞。然而，排水溝末端並無適當導流設施，應通知有關單位加以規劃，以維護山坡下方居民之安全。」（見原審卷第八三頁），雖告發人乙○○指稱有致生水土流失云云，並提出照片為證，惟該照片並非被告整興建地基當時所拍攝，且被告在平臺上，建造鋼筋地基，應無沖蝕下滑之虞，亦經鑑定明確。本件被告於偵查及原審中均供承其係向李金寶購買「已倒塌」之建物，並於八十七年二月份改建等語（見偵查卷第十九頁、八十一頁背面及原審八十八年五月二十八日審判筆錄），並有房屋買賣契約書影本附於偵查卷第四七頁可稽。該處原來既已有建物，被告僅予以改建，據證人即被告所雇用不知情現場施工之丙○○於本院八十九年四月二十日調查時結證稱：該地本為平地，施工未影響水土保持，舊路面上打一層水泥，本來就有舊房子，不用開挖，我們在灌漿時，旁邊有遮一些模板，沒挖土，地面上本來就有土，我們在地基上灌水泥，沒開挖，否則要載廢土等語。被告雇工在該平臺上建造鋼筋地基，尚難認此行為有致生水土流失之情事。況上開鑑定書及八十七年六月二十三日上午九時之基隆市山坡地不當使用違規現場勘察紀錄會勘結論二亦指出：前方道路已鋪設混凝土，尚未見到水土流失現象（見偵查卷第五六頁）。尚乏證據證明有「致生水土流失」之事實，原判決認事用法尚有未洽。被告否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係初犯，無犯罪紀錄，有卷附被告全國前案紀錄表可稽，其素行尚佳，其犯罪之動機、目的、手段，擅自占用公有山坡地之面積，開發建築用地之情形，已償付土地補償金予基隆港務局（有收據影本附於本院卷可稽）及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告未曾受有期徒刑以上之宣告，且係初犯，有卷附被告全國前案紀錄表為憑，被告經此偵審程序教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。至被告雇工舖設如附圖Ａ所示之水泥地面及所興建如附圖Ｂ所示之地基，係屬工作物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 倪 淑 芳中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條之規定，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。