台灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三О七號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉立鳳
劉樹志右上訴人，因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣基隆地方法院八十七年度易字第五三五號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係源聯建設股份有限公司之負責人，於民國八十年間，在基隆市○○區○○段第四九一地號土地，興建名為「東方瑞士」之集合住宅。八十三年六、七月間，該集合住宅行將完工之際，明知鄰地即基隆市○○區○○段碇內小段三四八地號為乙○○所有，且屬公告管制之山坡地，竟為增益其社區之美觀及其對購屋者承諾該「東方瑞士」社區公共設施之約定，僱用不知情之不詳姓名工人在該山坡地上設置如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之花園、（無儲水設施）之空水塔、擋土牆及鋪有水泥之空地（含涼亭一座）等工作物。
二、案經乙○○之母丙○○○告發後，台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時間僱工設置如附圖所示之擋土牆等情不諱，惟矢口否認有何竊佔或違反山坡地保育利用條例等犯行，並辯稱：伊在基隆市○○區○○段碇內小段第三四八地號土地上興建擋土牆等物，確有經乙○○及其家人同意，當時雙方所約定買賣契約之四九一地號土地早已變更為住宅區，因此雙方買賣契約所稱「申請山坡地整地執照及土地改良」即指此三四八地號而言。又擋土牆部分係伊依基隆市政府工務局函令內容，完成水土保持設施；庭園造景部分則因風水師傅之勘察，煞氣正沖於住戶房屋，因此告發人及家人均同意其一併於土地上興建庭園、涼亭，以改善風水。空地部分，並無任何使用跡象；水塔內亦無積存水源及控制水流之開關云云。
二、經查：㈠基隆市○○區○○段碇內小段第三四八地號屬乙○○所有，且為公告管制之山坡
地，有土地登記簿謄本（見原審卷第二七一頁）、行政院農業委員會山地農牧局七十七年九月編印台灣省山坡地土地可利用限度查定工作手冊、本院辦理刑案電話查詢登記表（附本院卷）及基隆市政府八十八年五月二十七日基府建農字第四七二０八號函附卷可稽（見原審卷第一五七頁、一五八頁卷）。被告於上開地號山坡地，興建擋土牆等工作物，除為其所自承外，復經檢察官、原審及本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可按（見偵查卷第二十二頁、九十九頁、原審第一一六頁、一一七頁及本院八十九年九月十四日勘驗筆錄），並經檢察官囑託基隆市安樂地政事務所測量結果，確有如附圖所示之占用面積，亦有複丈成果圖存卷足憑（見偵查卷第一００頁、一０一頁）。
㈡被告所稱徵得地主及其家人同意方為前述設置工作物行為，非惟告發人丙○○○
迭次否認在卷，即告發人黃婦之子乙○○及其夫、黃聯芳亦到庭堅詞否認其事（詳見原審卷第七十六頁至七十八頁）。而雙方對「東方瑞士」社區坐落土地之開發，定有買賣契約，該契約開宗明義即記載「立契約人地主乙○○（下稱甲方）買主甲○○（下稱乙方）雙方約定甲方將所有基隆市○○區○○○○○段碇內小段第０四九一號建地二九一三Ｍ四分之三讓售與乙方。雙方協議條件如后．．．．．」，此有被告自行提出之買賣契約書影本附卷可參（見原審卷第三十一頁、三十二頁），是雙方買賣契約所約定者在「四九一」地號土地灼然明甚，焉能與本件所占用之「三四八」地號土地混為一談。更何況四九一地號土地雖列為「住宅區」，然仍需開挖整地。被告因於四九一地號開挖整地經基隆市政府限期改善或補行申辦雜項執照，均未辦理而遭移送，此有基隆市政府八十年一月十八日基府工管字第四０八九號函在卷可考（見原審卷第二百六十四頁），且經原審調閱被告違反區域計畫法之台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號卷宗查明屬實（函件附於該卷宗第一頁）。是被告以四九一地號無須開挖，因此契約所定需為土地改善者即為三四八地號云云，與上述事實不符，自無足採。被告另辯稱：四九一地號土地及三四八地號土地相鄰，要一併開發整地，且三四八地號土地緊臨四九一地號土地，必須作適當之改良，以免危害將來興建之房屋，並希望於開發整地後，將三四八地號土地申請「由都市計畫保護區變更為住宅區」，以增加乙○○所有土地之利益，被告乃於七十八年九月三十日代理乙○○申請將三四八地號土地變更為「住宅區」，依此，可見地主乙○○有同意其使用系爭三四八地號土地云云。惟查地主乙○○係於七十八年九月三十日申請將系爭三四八地號土地變更為「住宅區」，而系爭三四八地號土地面積廣達二萬七千二百零六平方公尺，衡之常情，系爭三四八地號土地可為單獨使用。是尚難因地主乙○○申請將系爭三四八地號土地變更為「住宅區」，即率認地主乙○○有同意被告使用系爭三四八地號土地。是被告此之辯解，亦不可採。
㈢被告未經許可即於四九一地號土地開挖而違法，經基隆市政府令其改善，被告乃
於該四九一地號完成水土保持設施，有台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號不起訴處分書附卷可按（見原審卷第六十頁）。因此，被告完成水土保持設施者係在「四九一」地號土地，亦即「東方瑞士」社區坐落之土地，與本件「三四八」地號土地之擋土牆並不相干。
㈣被告於八十年十二月十三日與「東方瑞士」社區之承購戶留秋明所訂「預定房屋
買賣契約書」第二十一條約定：「地主所提供之公共設施由甲方（本院按即買主留秋明）使用，至交屋日起伍年內不得收回，倘因政令變更為建地時，乙方（本院按即源聯建設股份有限公司，負責人為被告）有權收回，甲方不得有任何異議。」，此有被告自行提出之契約書影本在卷可證（見原審卷第二六七頁）。而證人李建昌即「東方瑞士」社區之承購戶於原審到庭結證稱：伊是（房屋）大約完工時購屋，公司方面有派人帶伊去看公設部分，當時已有卷附照片之涼亭、噴水池及再過去之游泳池，公司未告知住戶可使用，但因在圍牆內，且已完工，認為即屬公司所指之公設（詳見原審卷第一七七頁、一七八頁）。另一承購戶鄧美鈴亦證稱：建商提供之廣告圖案公設有涼亭，是在游泳池旁，但實物是在現在位置各等語（詳見原審卷第二０八之一頁）。準此，被告早於八十年底即已預計興建涼亭作為「東方瑞士」社區之公共設施，斯時該社區甫為整地而已，尚未建屋，已如前述，又何來風水沖煞房屋之說？被告雖又辯稱：東方瑞士集合住宅係採「預售」方式，於八十年取得建照後即開始銷售，而「東方瑞士」房屋共興建一一二戶，可銷售戶為九十五戶（即扣除分配予乙○○及其家屬之七戶、分配予源聯建設公司股東之四戶、預備保留為銀行銀行融資擔保標的之六戶，故實際可銷售戶為九十五戶），在興建庭園公共設施前即已售出八十五戶，銷售率已高達九成，故是否增建庭園公共設施於第三四八地號部分土地上，已對源聯建設公司之銷售無何影響，且被告八十年預計興建涼亭之位置不在三四八地號土地內，故嗣於八十三年在三四八地號土地一併增建之庭園，自非對東方瑞士買受戶之承諾云云。惟如上所述，被告於預售右揭房屋時，既有對訂購戶提供有公設涼亭之廣告圖案，嗣後被告為履行該廣告圖案而在三四八地號土地上設置涼亭，顯係因四九一地號之土地上所餘之空地在規劃上無適當之位置可設置涼亭，是被告在系爭三四八地號土地上設置涼亭之行為動機之一，顯係為完成對購屋者之承諾無疑。
㈤空地部分均鋪有水泥，業經原審及本院勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄在卷足憑，顯
已占用土地情灼無疑。另水塔部分雖無可供蓄水之設施，然其占用土地事實則無疑義，殊不因「空水塔」有不同用途，而解免被告設置工作物占用土地之責。
㈥被告於原審聲請傳喚證人康志光到庭，以證明「東方瑞士」社區之庭園公共設施
（含系爭之庭園、涼亭部分）興建期間，丙○○○及家人均未出面制止或反對施工，康志光經傳並未到院為證。惟被告前揭所稱待證事項即認屬實，與丙○○○及其家人是否同意本屬分別二事，要無渠等並未出面制止即得推論渠等即係同意施工。況丙○○○於原審供明因市政府通知，才知道被竊佔，其雖住在該處，亦不知道本件系爭土地被佔用（詳見原審卷第十六頁）。參諸本件三四八地號土地面積廣達二萬七千二百零六平方公尺，而被告所佔用之面積合計為五百八十六平方公尺，若未經鑑界測量，丙○○○及家人實不易發現本件土地被竊佔。準此，益徵不得因丙○○○及家人未出面制止被告於本件土地上設置右揭工作物，而推論丙○○○及家人有同意被告設置右揭工作物。至於證人鄧美鈴證稱：曾於委員會開會時聽到黃雙瑩表示若拆除她家鐵窗，則社區後之土地不再供住戶使用云云（詳見原審卷第二０八頁），為傳聞證詞，已無證據能力，更何況黃雙瑩並非三四八號地主，亦非其代理人，其所言即認屬實亦無足資為被告有利之認定。且丙○○○及家人於被告設置右揭工作物後才知悉被竊佔，嗣後縱有若社區不反對其住家設置鐵窗，才同意被竊佔之土地繼續供社區使用，亦不阻卻被告已成立之犯行。綜上所述，被告所辯核屬事後圖卸飾詞，委無足採，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告於右揭時間在山坡地設置如附圖所示之工作物，核其所為，係犯八十七年一月七日修正前之舊山坡地保育利用條例第三十四第一項在他人山坡地擅自設置工作物罪。被告行為後，山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正公佈致適用之法律有所變更，比較新舊法，以修正前之舊法對被告較為有利，自應適用前揭舊法之規定。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定。公訴人雖認被告係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，然被告所設置工作物之土地為山坡地，已如前述認定，是檢察官起訴法條即有未洽，應予變更。被告僱用不知情之工人施工設置工作物而占用山坡地，為間接正犯。原審經詳查，以被告罪證明確，適用上開法條，並爰審酌其素行，如事實欄所載之犯罪動機，占用面積不小，迄今仍未回復原狀等一切情狀，量處有期徒刑一年，復諭知如附表Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之工作物，依法宣告沒收。原審認事、用法及量刑，核無不當。被告上訴否認犯行；檢察官上訴指摘原審判決未就被告竊佔罪責定罪及量刑太輕云云，核均無理由。是檢察官及被告之上訴，均應駁回。被告雖聲請本院斟酌其無犯罪前科，且罹患：⑴乙狀結腸癌、⑵膀胱直腸瘻管、人工肛門造口、⑶兩側阻塞性腎病變、⑷膀胱皮膚瘻管、⑸兩側股骨頭壞死等病症，因上述疾病，自八十三年十一月四日至八十九年八月三日間，於和信治癌中心醫院住院十七次，接受多次手術，目前仍因瘻管、腎功能衰竭、重覆性敗血症及股骨壞死，不良於行，須人長期照顧及密集醫療性處理，能為緩刑之諭知云云。惟本院審酌被告犯後矢口否認犯行，顯無悔意，且被告與地主乙○○間之糾葛，被告並無解決爭端之誠意，是被告之犯行自不宜緩刑，併此敘明。
四、檢察官另以八十九年偵字第五五號竊佔案件、八十九年度偵字第一０九四號侵占案件移送併辦，本院認與本件事實並無何實質上或裁判上一罪關係，自無從併予審理，應退回由檢察官另行偵查，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 瑗中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。