臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三三七號
上訴人 即被 告 丁○○選任辯護人 謝淑芬律師上訴人 即被 告 庚○○選任辯護人 葉滄燁律師上訴人 即被 告 壬○○選任辯護人 陳鄭權律師
陳鼎正律師右上訴人因偽造文書案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度易字第五五四號中華民國八十八年十一月二十三日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一二二號、一五八七六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日；緩刑貳年。被訴侵占部分無罪。
庚○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。
壬○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑陸月；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、壬○○曾於民國八十五年間因犯賭博罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑二月，於八十六年二月十一日確定，並於八十六年三月十三日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
㈠八十五年底，壬○○與庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等人合資向
齊魯企業股份有限公司（下稱齊魯公司）購得坐落台北縣○○鎮○○段大湖小段二五一之一、之二、之五、之六、之七、之八、二五二、二五二之一、之二
地號等九筆土地（面積共計約三七三五坪），及其上之廠房，總價金為新台幣（下同）二億五千二百萬元，各合夥人間約定先信託甲○○之名義登記為右揭土地所有權人，並完成所有權移轉登記，嗣後再將其中三分之一應有部分登記於壬○○名下，另三分之一應有部分過戶登記於丙○○名下。丙○○因家住彰化，聯絡不便，適當時合夥事業正與新東陽股份有限公司（下稱新東陽公司）洽談前揭土地之買賣事宜，為便於日後過戶，丙○○乃將已蓋妥其印鑑章及填妥其個人資料之空白土地登記申請書、買賣契約書（含登記清冊，以下同）予丁○○，委其於買賣談成則交付資料辦理過戶，如買賣未談成，則由各出資人按持股比例辦理登記；因甲○○無法負擔利息，又與壬○○約定由謝某繳納利息後，甲○○即將名下之其他三分之一應有部分亦信託移轉予壬○○。乃丁○○竟與庚○○、壬○○等三人未經丙○○同意，共同基於偽造文書之犯意聯絡，於八十六年十一月間，至不知情之己○○所開設於桃園市○○○街○○○號之代書事務所，委請己○○填具丙○○所交付應用於辦理與新東陽公司買賣事宜或按持股登記之前揭空白土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書，以此方式偽造丁○○、庚○○與丙○○間有關前揭土地之土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書各一件等文書，再由己○○於同年十一月二十五日持上開偽造之土地登記申請書（桃園縣桃園地政事務所收件第三四七六五號）買賣契約書等文件，連同丁○○因代理丙○○辦理前開買賣事宜所取得之丙○○之身分證影本、土地所有權狀、印鑑證明書等證件，向桃園地政事務所遞狀申請由丙○○有三分之一應有部分之名義變更登記為丁○○及庚○○各有應有部分六分之一，致使該管事務所承辦公務員誤以為真，將此不實事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿冊上，足生損害於地政機關對於土地登記事項管理之正確性及丙○○。
㈡庚○○、壬○○明知上開土地信託登記於壬○○名下之三分之二應有部分，須
經甲○○、丙○○、乙○○等人同意並以書面行之始得出售，復另共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，擅自於八十七年七月五日訂約將前開土地全部九筆土地以三億五千四百八十五萬元之代價出售予許天源、陳臣騰（起訴書誤載為何武榮、林重宏等人），並於同年八月二十四日移轉於許天源、陳臣騰、林重宏、何武榮等多人，而違背將上開土地三分之二應有部分信託登記予壬○○之任務，致生損害於甲○○、丙○○、乙○○等人之財產。
二、案經被害人甲○○、丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠如事實欄一、㈠部分：
⒈上訴人即被告壬○○、庚○○、丁○○等人（下稱被告壬○○等三人）與告
訴人甲○○、丙○○（下稱告訴人甲○○等二人）、證人巫進益等人合資購買系爭九筆土地及其上廠房一節，有合夥契約書及與出賣人齊魯公司間之不動產買賣契約書等證物在卷足憑（見偵字第一○一二二號卷第九十九、一○○頁、第八十二至八十七頁）。
⒉上開土地自齊魯公司過戶告訴人甲○○名下後，又自甲○○名下將其中三分
之一登記於壬○○名下，另三分之一之應有部分過戶登記於丙○○名下，惟其後丙○○名下三分之一之應有部分各二分之一分別登記於被告丁○○、庚○○名下，即陳、黃二人為上開土地應有部分各六分之一之名義所有人一節，則有上開九筆土地之土地登記簿謄本各一份、丙○○為義務人之土地登記申請書、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地清冊、印鑑證明各一份、身份證影本三份、土地分區使用證明書及土地所有權狀九張等證物附卷可稽（見原審卷第一四一至二○四頁、偵字第一○一二二號卷第三十二、三十三頁、第四十三至六十頁）。
⒊告訴人丙○○將已蓋妥其印鑑章之空白土地登記申請書、買賣契約書、及登
記清冊交予丁○○，其目的乃在委其於與新東陽公司之買賣談成則交付資料辦理過戶，如買賣未談成，則由各出資人按持股比例辦理登記，八十六年十月二十三日的會議並未同意將其名下之應有部分僅登記在被告庚○○、丁○○名下一節，業據告訴人丙○○指訴明確（見偵字第一○一二二號卷第十七頁背面、原審卷第七十三頁背面、第二五九頁背面、本院第一卷第一三九頁背面），核與證人即亦為系爭土地合夥出資人乙○○之證述相符，乙○○並且稱當時並無誰交利息土地就過給誰的約定（見原審卷第七十二頁背面、第
七十三、七十五、一八七頁），並有保管條一紙在卷可佐（見偵字第一○一二二號卷第二頁）。縱保管丙○○上開過戶申請書等相關資料之被告丁○○，亦供承按原先協議是要照各人持分登記（見本院第一卷第一八二、一八
三、二一五、二一七頁）。⒋又依前揭合夥契約書所載，被告庚○○、丁○○二人之占有股數為百分之十
五，而依前揭土地登記簿謄本之記載，其等二人在上開九筆土地之應有部分合計三分之一，顯逾其等所佔有之股數，且非按照每一股東持分登記。
⒌又委請不知情之代書己○○將丙○○名下上開土地應有部分過戶予被告庚○
○、丁○○之過程，係由被告庚○○、壬○○共至被告丁○○之公司告知要過戶而向丁○○拿資料，用印時亦係他們載丁○○用印一節，業據被告丁○○陳明在卷（見偵字第一○一二二號卷第六十九頁、原審卷第二五九頁、本院第一卷第一四○頁）；被告庚○○亦供陳是我因為要續繳利息錢，才要求過戶的（見原審卷第二五九頁背面）。而本件之承辦代書己○○係被告壬○○所找；被告丁○○及庚○○比較少來，過戶給他們各六分之一，是依被告壬○○所言辦理，至規費兩萬多元是被告壬○○繳的，權狀也是交給被告壬○○一節，亦據證人己○○於本院敘明在卷（見本院第一卷第一八○、一八
二、一八五頁）。徵諸證人己○○所言，承辦代書既為被告壬○○所找，規費復係其所繳納，權狀又係交其收執，足見被告壬○○就丙○○上開土地應有部分登記至被告丁○○、庚○○二人名下一節，涉入非淺，而被告庚○○復自承有要求過戶已如前述；是被告丁○○前供係被告庚○○、壬○○共至其公司告知要過戶一節即可採信。足見被告壬○○、丁○○、庚○○等三人就本件應有部分過戶丁○○、庚○○一節應有犯意聯絡，並委由不知情之代書己○○辦理。
⒍被告壬○○等三人未經丙○○同意，而為上開過戶應有部分之行為，致使該
管事務所承辦公務員誤以為真，將此不實事項登載於其職務上所掌管之前揭土地登記簿冊上，足生損害於地政機關對於土地登記事項管理之正確性及丙○○，即可認定。
㈡如事實欄一、㈡部分：
⒈被告壬○○、庚○○坦承確有將上開土地售予許天源等人。
⒉上開土地係以被告壬○○、庚○○二人與當時在押之被告丁○○為出賣人，
而於八十七年七月五日售與許天源、陳臣騰二人，其後於同年八月二十四日登記予許天源、陳臣騰、何武榮、林重宏等數人一節，有不動產買賣契約書一份（見原審卷第二三五至二三七頁）及上開土地登記簿謄本可憑。
⒊告訴人甲○○、丙○○指稱被告二人出售上開土地前並未對其等告知；被告
壬○○亦曾自承並未經告訴人甲○○等二人及證人乙○○等人同意（見本院第二卷第二十三頁）。
⒋又買方陳臣騰等人用以支付價金之支票十七張，除其中六張未記載受款人外
，其餘分係以丁○○及被告壬○○、庚○○為受款人，此有被告壬○○所提出之該十七紙支票影本附卷可稽（見本院第一卷第一四七至一五○頁）。被告庚○○自承自價金三分之一即三千多萬元（扣除貸款利息及本金），取得一半（見原審卷第三二九頁背面），被告壬○○、庚○○亦坦承售地金額並未分配予告訴人二人及乙○○（見原審卷第二六○頁、本院第二卷第二十二、一七三、一七五頁）。其他股東既未受價金分配，益見被告壬○○、庚○○二人未經其他股東同意即擅自將土地出賣予許天源等人。
⒌被告壬○○、庚○○上開行為，致生損害於告訴人甲○○等二人及乙○○之財產。
⒎綜上所述，被告壬○○、庚○○二人犯行應堪認定。
二、對於被告辯解的判斷：㈠就事實欄一、㈠部分：
⒈被告辯解：
⑴被告丁○○辯稱是庚○○、壬○○向我拿取丙○○之過戶資料，以辦理變
更土地登記名義人，我曾將此事告知隱名合夥人辛○○，請其轉告丙○○，又所有登記事宜均由庚○○、壬○○與代書接洽，我並未參與，而且我以為此次過戶是要按持分比例辦理過戶登記。
⑵被告庚○○辯稱八十六年十月二十三日簽訂書面的合夥契約時，因為我要
續繳利息，所以丙○○曾同意將其名下之土地移轉登記於我與丁○○名下，丙○○並因而交出所有權狀、印鑑證明書及身分證等移轉必備文件，並蓋妥移轉登記申請書等上印文交予丁○○，憑供辦理過戶之用。
⑶被告壬○○辯稱當時有協議倘丙○○不繳土地貸款之利息，要將土地過戶
到別人名下，因丁○○、庚○○有繳二千八百多萬元之本金，故丁○○、庚○○依協議辦理與丙○○之持分過戶事宜，適我欲辦理與甲○○之持分移轉登記，始與丁○○、庚○○同赴代書事務所辦理系爭土地移轉登記事宜，我並未參與偽造文書之犯行。
⒉經查：
⑴查被告丁○○確有請辛○○轉告丙○○要過戶之事，固據證人辛○○敘述
甚明，惟證人辛○○否認為隱名合夥人，且稱因丙○○出國而連絡不到，就未再連絡了（見原審卷第七十二頁、第七十三頁背面），是丙○○並未因而表示同意與否，被告丁○○就此亦不否認（見偵字第一○一二二號卷第十七頁）。惟不論邱某是否表示受到轉告及有無同意，茲丙○○於交付上開蓋妥其印鑑章之過戶資料予被告丁○○時，即已表明如與新東陽談成買賣就做為過戶用，否則就做為按持分登記之用，惟實際上被告丁○○所登記之持分顯然超過其持份均如前述。而本件又係被告壬○○、庚○○二人前往向被告丁○○索取過戶資料，並係由該二人載其前往用印，亦如前述。是被告丁○○就此過戶事宜，與被告壬○○、庚○○至少有二次談論之機會，就辦理登記時其所占應有部分衡情當無不予確定之理。況被告黃永村亦稱係丁○○說要與我一人登記一半（見本院第一卷第一八四頁），益見被告丁○○上開辯解並無可採。
⑵上開土地之合夥人於八十六年十月二十三日開會時並無誰交利息，土地就
過給誰之約定，已如前述（見理由欄壹、一、㈠⒊之說明）。雖證人陳福成到庭附和被告庚○○之辯解，證稱當日會議確有約定告訴人甲○○等二人及乙○○如不交利息，土地就過給被告壬○○等三人，惟其於原審時亦稱當時口頭上約定予告訴人等二人及乙○○三個月之時間繳利息，於本院則改稱為四到六個月之時間繳利息，否則就要過戶（見原審卷第二二五頁、本院第一卷第二一六、二一七頁）。茲查：
①戊○○並非合夥人之一，其是否確曾參與前揭確認股權之討論，已屬可
疑，又其既與合夥事務無關，且事隔一年以上，其竟能詳記討論之細節，亦有疑義。
②被告壬○○等三人係於八十六年十一月二十五日將告訴人丙○○名下之
三分之一應有部分過戶，並於同年十二月三日完成登記，有上開土地登記簿謄本附卷可憑，距證人戊○○證稱協議之十月二十三日僅約一個月，尚不及戊○○所言三個月至六個月之繳納利息期限，縱戊○○所言確屬實在，被告三人在約定繳息期限之前已將丙○○之應有部分過戶，亦與所謂之「約定」不符。
③且甲○○係因壬○○願繳利息，即將其名下所餘三分之一之應有部分移
轉予壬○○等情，亦據告訴人甲○○供述明確（見本院第二卷第十八、十九頁），且有其與被告壬○○於八十六年十一月六日所訂之契約書一份在卷可參（見原審卷第二四一頁）。依該契約書第二項第一款及第四款所載，被告壬○○應繳納利息，告訴人甲○○則願將其餘三分之一應有部分移轉被告壬○○。倘同年十月二十三日之協議已有約定，何以二人未及半月又訂此約？況若同年十月二十三日之協議如有此項約定，何以當日簽定之前揭合夥契約書竟無隻字提及？凡此，益證合夥人於同年十月二十三日並未有證人戊○○前稱之約定，應堪認定。
④是證人戊○○所言即不可信，而被告庚○○以前詞置辯，亦非可採。⑶丙○○就上開土地之應有部分，雖係分別過戶與被告丁○○、庚○○，而
未過戶予被告壬○○，但被告壬○○就該次辦理過戶過程，係主動參與，且涉入甚深，前已敘述甚詳（見理由欄壹、一、㈠⒌之說明），其空言辯解並無犯行云云，自不可採。
㈡就事實欄一、㈡部分：
⒈被告辯解：
⑴被告庚○○辯稱土地是丙○○、甲○○、乙○○寫委託書委託我們賣的，
洽談的過程我沒有參與，是壬○○去談，談完後告訴我的，但訂約當天我有去訂約，丁○○部分是壬○○代簽。
⑵被告壬○○辯稱賣地時有得到其他股東的同意，丁○○是在監執行（實際
上係因案在押），但他哥哥知道，甲○○部分我是在馬路上碰到他，因為找他不容易，但他有說土地是我的名字，由我自己處理；出售系爭土地實在是因為甲○○他們不繳利息，負擔過重，才以合理價錢賣土地。
⒉經查：
⑴告訴人甲○○等二人及證人乙○○曾於八十七年四月十二日出具委託書委
託戊○○出售，有被告庚○○於原審所委任辯護人提出之三份委任書附卷可稽（見原審卷第五十八至六十頁），且為告訴人甲○○、證人乙○○所陳明（見原審卷第四十二頁背面、第七十三頁正面），惟證人乙○○亦進一步陳稱當時簽委任書時訂有委任期間，土地過期仍未賣出，則委任書就失效（見原審卷第七十三頁）。參諸上開委任書三份均載明自八十七年四月十三日起至八十七年四月二十日止，而觀諸被告壬○○、庚○○與買方陳臣騰等人簽訂之前揭買賣契約，係於同年七月五日簽訂，早已逾委任期間，被告庚○○所辯已得告訴人等人委託賣地一節，核與事實不符。
⑵至被告壬○○於本院審理中翻稱賣地有得甲○○同意一節，查：
①依上開土地合夥人所訂之前揭合夥契約書，其條件四中明訂：「右開土
地出售，須經各合夥人之同意，並以書面行之」，被告壬○○竟辯以係於路上遇到甲○○而得其口頭同意，非特為告訴人甲○○所否認，亦與前揭合夥契約書所載須經各合夥人同意，並以書面行之之明文不符。且衡以上開土地買入價格逾二億元，售出後所收取之價金如何分配，牽涉各合夥人之利益甚鉅，各合夥人豈能等閒視之？被告壬○○所辯於路上遇到甲○○而得其口頭同意，其同意之情節過於粗疏，難以置信。況依被告壬○○於八十六年十一月六日所訂如理由欄二、㈠⒉⑵③所引契約書，其中第三項第三款並載明被告壬○○同意於系爭土地出售時，願將成交價之總價款二十二％交付甲○○，由此益見告訴人甲○○顯不能於馬路上隨意同意而未予深究。
②雖被告壬○○並提出甲○○八十七年七月一日出具之建物拆除同意書及
錄音帶一捲暨其譯文一份（見本院第二卷第二四八至二五○頁），以實其所辯甲○○同意出賣之說，茲告訴人甲○○雖坦認該同意書為其親書，錄音帶經其親聆確為其聲音，且對話與譯文一致（見本院第二卷第二五六頁），然縱被告壬○○已得甲○○同意，仍不能等同於已得全體合夥人同意，被告壬○○證明已得甲○○同意仍不能免其罪責；況觀諸上開拆除建物同意書之記載，僅同意拆除系爭土地上之建物，並未言及同意被告壬○○出售系爭土地；又核諸錄音譯文之記載，亦無隻字提及吳清廉已同意其出售系爭土地。被告壬○○所提上開證物，均不足認吳清廉已同意其出售系爭土地。
③又被告壬○○歷陳其自甲○○名下過得系爭土地應有部分三分之二後，
有支付過戶前欠繳及過戶後應繳之利息，告訴人甲○○就此亦不否認（見本院第二卷第十九至二十四頁）。而被告壬○○自上開應有部分過戶後，確實亦有多次欠繳紀錄，並經貸款銀行即聯邦商業銀行蘆洲分行九十一年四月二十九日以年聯盧字第0065號函檢送不良授信催收記錄表一份附卷足參（見本院第二卷第二七八、二七九頁），固足認被告謝春水確因無力支付利息而思儘速售出系爭土地，俾卸繳付利息之壓力。然其既受託登記為系爭土地應有部分三分之二之名義所有人，未經全體信託人之同意，自不得任意出售。茲其竟與被告庚○○未得告訴人等二人及乙○○等人同意而出售並登記為買受人暨其指定之人所有，使告訴人甲○○等二人及乙○○因而喪失對信託土地之權利，且又未能受價金之分配，其等財產顯已受有損害，此一損害不因被告壬○○有無獨力或與被告庚○○、丁○○合力負擔利息而不存在。是其此部分辯解亦不足採。
㈢綜上所述，被告壬○○等人所為辯解均不可採。
三、論罪的理由：㈠就事實欄一、㈠部分：
⒈被告壬○○、庚○○、丁○○係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽
造私文書、刑法第二百十四條之使公務員登載不實於職務上所掌之公文書等罪。
⒉被告壬○○等三人偽造私文書後復持以行使，該偽造之低度行為已為行使之
高度行為所吸收，不另論罪。而其等一次行使二份偽造之私文書，為想像競合，從一重仍應論以行使偽造私文書罪。
⒊又其等所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
⒋被告壬○○等三人就上開行為，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
⒌被告三人利用不知情之代書己○○行使偽造私文書及使公務員登載不實，係間接正犯。
⒍公訴人雖漏未引用刑法第二百十六條、第二百十條之法條，惟其已於起訴之
事實內論述被告壬○○等三人行使偽造私文書之犯行，故其漏引法條並不影響該部分起訴之效力。又被告壬○○等三人上開犯行與起訴書已論列之其等使公務員登載不實之犯行間有刑法牽連犯之關係，已如前述；縱起訴書犯罪事實欄未敘及其等行使偽造私文書之犯行，仍可為前揭已起訴事實所擴張，使已起訴部分與經擴張部分間具裁判上一罪關係而為起訴效力所及，故並無變更起訴法條問題，茲起訴書犯罪事實欄實際上雖已敘及，但漏引法條，解釋上與未敘及時相同，仍應認無變更起訴法條之問題。合予敘明。
㈡就事實欄一、㈡部分：
⒈按背信罪係因身分成立之犯罪，其共同實施者雖無此項身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。
⒉被告庚○○雖非系爭土地三分之二應有部分之受託登記名義所有人，其與受
託擔任上開土地三分之二應有部分登記名義所有人之被告壬○○，擅自共同將上開應有部分出售他人，核其等所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
⒊公訴人認被告二人係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，起訴法條容有未當，應予變更。
⒋被告二人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告壬○○有如事實欄所載之前科暨刑之執行，有本院被告全國前案紀錄表一
份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣被告壬○○、庚○○二人所犯上開二罪，犯意各別、行為各異，應予分論併罰。
四、對於其他公訴事實的處理：㈠公訴意旨另以：如本事實欄一、㈡部分，被告壬○○、庚○○二人出售系爭土
地，已包含其等以行使偽造文書方式登記被告丁○○、庚○○二人合計三分之一應有部分，故就出售此三分之一應有部分一節，亦應論以刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。
㈡惟查；
⒈按刑法第三百三十五條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而
侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，是該條項須以行為人所侵占者為合法自他人處取得持有之「物」，始有構成之餘地。復按刑法第三百四十二條第一項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，是若未為他人處理事務，即無成立背信罪之可能。
⒉又所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定
部分，最高法院五十七年台上字第二三八七號著有判例，是系爭土地之上開三分之一應有部分，即指分別共有人得行使權利之比例，尚非刑法第三百三十五條所指之「物」，而上開三分之一應有部分又係被告壬○○等三人以行使偽造私文書之非法方式完成登記，核諸前揭說明，從而被告壬○○、庚○○就此三分之一應有部分，並無另行構成侵占罪之餘地，惟公訴人認此部分與本判決事實欄一、㈡有罪部分間有實質上一罪之關係，本院僅說明其有所未當，尚不須為任何諭知，爰併敘明。
⒊被告丁○○、庚○○係以行使偽造文書之非法方式成為系爭土地三分之一應
有部分之登記名義所有人，初非其他合夥人信託而來，是被告壬○○、庚○○出售該應有部分，即無為他人處理事務可言，核諸前述，亦無成立背信罪之可能。附此敘明。
貳、無罪部分㈠公訴意旨又以：被告丁○○與另二被告壬○○、庚○○，意圖為自己不法之所
有，未得其餘合夥人之同意，而私自於八十七年八月間，將系爭土地出售予何武榮、林重宏等人，而將該土地侵占入己。因認被告丁○○另犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項亦著有規定。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，足資參照。又刑法上之牽連犯係指行為人本僅有犯一罪之故意，其方法行為或結果行為另犯其他罪名，而此二罪之間，在客觀上即通常觀念，足認具有手段與目的，或原因與結果之不可分離關係而言。檢察官以裁判上一罪提起公訴，法院審理結果認為一部分犯罪不成立，經於理由中加以說明，毋庸諭知無罪者，係指所訴事實，在客觀上具有連續或牽連關係之情形而言，若對於客觀上顯不發生連續或牽連關係之事實，誤以為係裁判上一罪，法院審理結果仍應就數罪分別判決，不受起訴見解之拘束，最高法院七十九年度台上字第二九二八號判決意旨可資參照。
㈢公訴人認被告丁○○涉有上開犯罪，不外以系爭土地已登記予何武榮、林重宏
為據，惟訊據被告丁○○堅決否認上開犯行，並辯稱壬○○他們賣地前，我已經因貪污案件收押禁見，壬○○談妥買賣後，透過律師接見向我要印鑑章，我不知他們未得其他合夥人的同意，為了怕影響他們的權益，所以將印鑑交出去由他們處理等語。經查：
⒈查被告丁○○自八十七年六月二十四日至八十七年十月六日因貪污案件經收
押禁見，此有本院被告全國前案紀錄表一份及臺灣桃園看守所通知書一份（見原審卷第二五六頁）附卷可稽。
⒉又依前揭買賣契約書之記載，賣主「丁○○」係由被告壬○○代，且無被告
丁○○之用印（見原審卷第三二七頁），被告壬○○就此亦稱丁○○當時在監執行（見本院第五十七頁，但實為因案在押之誤）。
⒊綜上所述，被告丁○○所辯確實未參與系爭土地買賣之洽談、訂約過程，即可採信。
㈣被告丁○○既因收押禁見而未參與被告壬○○、庚○○二人洽談、訂定系爭土
地之買賣事宜，自不能僅因其於被告壬○○、庚○○簽訂買賣契約後，提供印鑑章供壬○○、庚○○等人辦理過戶，即認其與壬○○、庚○○二人就此次出售上開土地之背信犯行有犯意聯絡、行為分擔。
參、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法
律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。查：
⑴告訴人丙○○將空白土地登記申請書等相關過戶資料交予被告丁○○，其
目的在於如與新東陽公司之買賣談成，則做為過戶之用，若未談成則做為按各合夥人持分登記過戶之用，已如前述，原判決僅認定係授權丁○○代為處理與新東陽股份有限公司之用，其事實認定及所據理由均有未足。⑵又告訴人丙○○所交付之上開過戶資料中之空白土地登記申請書、移轉契
約書及登記清冊，係由不知情之代書己○○所填具，此據被告丁○○、黃永村敘述在卷（見本院第一卷第一八五），並經證人己○○證述屬實（見同卷第一八四頁），原審於事實欄認定係被告壬○○等三人所填寫，其認定事實即有錯誤。
⑶又原審並認被告壬○○等三人持使公務員登載不實之土地登記簿謄本，交
付許天源、陳臣騰查閱而行使，而認定被告三人另犯行使使公務員登載不實之文書罪。惟觀諸卷內並無被告三人交付此一不實文書予許天源等人查閱之證物 ，原判決復未說明其認定之理由，即有理由不備之違法。
⒉又被告壬○○等三人從未否認以行使偽造文書方式登記於被告丁○○、庚○
○名下之上開土地三分之一應有部分為合夥財產，且被告等三人此部分犯行完成後，八十七年四月間仍須告訴人甲○○等二人及證人乙○○出具委任書始能出售系爭土地，此有被告庚○○提出之委任書三紙可稽（參理由欄壹、
二、㈡⒉⑴之說明），足見被告壬○○等三人此部分行尚未致生損害於其他合夥人之財產或其他利益，而與背信罪之構成要件不符，原審認定被告壬○○等三人此如事實欄一、㈠之行為，並構成背信罪，即非適當。
⒊原審認定公訴人起訴被告壬○○等三人侵占一節不能成立，結論上固無錯誤
，然未變更起訴法條論被告壬○○、庚○○二人以共同犯背信罪，復未詳察被告丁○○被起訴侵占部分與被起訴偽造文書部分間，客觀上無裁判上一罪關係，而僅為不另為無罪諭知之說明，則有疏漏。
⒋被告壬○○等三人上訴指摘原判決就事實欄一、㈠部分認定其等有背信犯行
及就事實欄一、㈡部分認其等有行使使公務員登載不實於所掌公文書為不當，即有理由，至其等空言否認其餘犯行而指摘原判決不當，則無理由，惟原判決仍有可議，自應由本院撤銷改判。
㈡自為判決的理由：
⒈有罪部分：
⑴爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後拒不承認犯
行，猶飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文第二至第四項所示之刑，並就被告壬○○及庚○○部分定其應執行之刑，以茲懲儆。
⑵又被告丁○○行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院
於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，同年月十二日生效施行。修正後之新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，依修正前上開條文之規定，被告丁○○所宣告之
刑不得易科罰金，惟依修正後之新法則得易科罰金，二者相較，自以新法對被告丁○○為有利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之第四十一條第一項前段規定，諭知被告丁○○所宣告之徒刑，如易科罰金以三百元折算一日之折算標準。
⑶查被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，至被告丁○○雖於本件犯
行後曾受有期徒刑十一年之宣告，惟目前仍在本院審理中，尚未確定，且其前亦未曾受有期徒刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，茲查其等二人與告訴人甲○○等二人及證人乙○○均已和解，業經吳清廉敘明在卷，其等二人經此次起訴審判後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑如主文第二、三項所示，以啟自新。
⑷又上開偽造之土地登記申請書、所有權移轉契約書及登記冊上丙○○之印
文為真正，非可依刑法第二百十九條之規定沒收，且上開文書均因已交付地政機關收執而非被告三人所有，亦不得依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知，附此敘明。
⒉無罪部分
⑴又公訴人雖認所起訴被告丁○○侵占犯行，與丁○○同時被訴之偽造文書
犯行間有方法、結果之牽連關係，惟據起訴書犯罪事實欄之記載，其內容並未敘及被告丁○○係以偽造文書或行使偽造文書之方法，達成與被告謝春水、庚○○出售系爭土地之目的，客觀上觀察，無從認二者間有公訴人所指刑法牽連犯之裁判上一罪關係，參諸前引最高法院判決之見解，本院自不受公訴人見解之拘束。
⑵公訴人所憑證據尚不能據以認定被告丁○○有何侵占犯罪，此外又查無其
他積極事證足認被告丁○○有公訴人所指此一犯行，核諸前引法規判例之說明，即應為無罪之諭知。
肆、適用的法律：
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
二、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百四十二條第一項、第三十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 李 錦 樑
法 官 段 景 榕法 官 范 清 銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十四條
(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。