台灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三四五號
上 訴 人即 被 告 戌○○選任辯護人 李志澄
郭憲文右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第一０六八號中華民國八十八年十一月廿三日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戌○○部分撤銷。
戌○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣子○○（按業經原審判決無罪確定）係前福欣建設股份有限公司（下簡稱「福欣公司」，已於民國七十五年三月二十八日撤銷公司登記）負責人，子○○以「福欣公司」為起造人，於六十八年間在台北市○○區○○段二小段八八四之一地號，推出「嘉華吳興二邨」預售屋，並陸續出售予巳○○○、庚○○、辰○○、壬○○、酉○○、丑○○、辛○○、卯○○、丁○○、丙○○、申○○、郭文姝（已歿，繼承人為寅○○、張友珊、張友慈）、午○○、未○○、癸○○、甲○○、己○○等承購戶。上揭房屋係於七十年十二月三十日峻工，並經台北市政府核發使用執照。但因上開房屋坐落之土地持分（5200 /8400）為債權人向原審法院聲請拍賣，而不能移轉過戶於承購戶，子○○為解決其「福欣公司」與承購戶間之爭端，曾於七十三年十一間，透過乙○○代書之介紹，向前巨鏹興業股份有限公司（下簡稱「巨鏹公司」，已於八十一年五月四日核准解散登記）之負責人戊○○商借款項，俾得向原審法院標購回上揭房屋坐落之土地持分俾便移轉予承購戶履約。戊○○乃指定「巨鏹公司」之監察人戌○○為簽約名義人，於七十三年十一月二日與「福欣公司」法定代理人兼連帶保證人子○○簽訂「協議書」，除約定契約名義人戌○○同意借款新台幣（下同）一千五百萬元（按實際借一千三百萬元）予「福欣公司」外，並約定「福欣公司」所指定之競標人周楊碧蓮（按為地主之一，有優先承購權）如能標得上揭土地持分，而貸方如認有辦理移轉登記予貸方（指戌○○）之必要時，「福欣公司」兼連帶保證人子○○應負責辦理移轉登記予貸方，惟貸方應配合「福欣公司」之需要，移轉土地持分予「福欣公司」所指定之客戶，且關於承購戶共五十戶尚有應收款一千四百零二萬元，則由「福欣公司」委由代書乙○○代收以清償借款。戊○○於上揭協議書簽訂後，即於同年十二月三日交付發票人為台灣銀行松江分行、金額分別為：四百五十九萬、五百六十五萬受款人均為戊○○之銀行支票（台支），另現金三十萬元，戌○○簽發之支票四十六萬元，合計一千三百萬元予「福欣公司」法定代理人兼連帶保證人子○○收執，再由子○○轉交周楊碧蓮持往原審法院民事執行處作為投標金並標得上揭土地持分。惟因上揭土地持分涉及繼承登記及分割事宜，乃遲至七十六年八月六日始移轉至戊○○名下，且基於節稅及配合上揭協議書簽約名義人之考量，復於七十七年一月二十九日移轉該土地持分至戌○○名下。嗣於同年十一月十五日辦竣土地所有權移轉至上揭承購戶名下（因上揭地號於七十六年九月二十一日辦理分割登記為八八四之一、之五、之六、之七、之八、之九等地號，移轉予上揭承購戶之地號為分割後之八八四之六地號），期間，承購戶巳○○○等十七人又分別於七十六年一月至三月間與「福欣公司」法定代理人子○○簽訂協議書，約定「福欣公司」應負責向地政機關提出辦理房屋產權登記為承購戶名義之有關手續，並應負責自土地所有權人名下辦理應有基地持分之移轉登記予承購戶，承購戶則除應給付合約尾款外，另同意增加給付追加款每戶各十萬元予「福欣公司」，並分期交由「福欣公司」指定之乙○○代書代為收受之。
二、詎戌○○明知依七十三年十一月二日與「福欣公司」法定代理人兼連帶保證人子○○簽訂「協議書」以後，已經依「協議書」第二條約定取得部分清償，竟意圖為自己不法之所有，利用不知情之律師於八十六年三月十七日執上揭七十三年十一月二日所簽訂之「協議書」，具狀向原審法院主張其對「福欣公司」仍享有一千零二十四萬元及利息之債權，而聲請核發支付命令，使原審法院不知情之法官依法為形式審查後，即於八十六年三月十九日將此不實之債權登載於職務上所掌之八十六年三月十九日八十六年度促字第七八四九號支付命令中：「債務人應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人給付新台幣壹仟零貳拾肆萬元及自民國七十四年一月四日起至民國七十四年十一月廿九日止，按年息百分之五計算之利息，自民國七十四年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，並賠償督促程序費用。」足生損害於法院核發支付命令之正確性及「福欣公司」。嗣該支付命令送達至「福欣公司」法定代理人子○○當時所任職之中騰建設股份有限公司（下簡稱「中騰公司」，址設台北市○○○路○段○○○號十一樓），由公司內人員代為蓋章收受，而子○○於收受該支付命令後雖生疑問，惟因鑒於當時因另有詐欺案件被處有期徒刑一年二月尚未到案執行，且因已受通緝，未及於法定期間內提出聲明異議，致上揭支付命令因而確定。戌○○乃執該內容不實之確定支付命令續利用不知情之律師於同年七月二十八日具狀向原審法院民事執行處聲請，原審於同年八月一日收狀受理後，編為八十六年度執字第一一七四八號。適因子○○被查獲於建造「嘉華吳興二邨」之初有偽造土地使用權同意書及未向國有財產局購買土地等情事（子○○此部分犯罪另經原審八十四年度易字第六一０二號判決有期徒刑一年二月確定），乃遭台北市政府於八十一年七月十七日吊銷房屋建造執照及使用執照，致承購戶均無法辦理前揭房屋之保存登記。戌○○乃委由不知情之代理人引導原審法院民事執行處人員，強制執行「福欣公司」所建坐落於台北市○○街○○○巷○○○弄○○○號、一三一號、一三三號、一三五號、一三七號各一至五樓之未保存登記房屋，而行使該內容不實之支付命令，使原審法院不知情之民事執行處人員陷於錯誤而於八十六年八月十三日下午三時許，前往抵達上揭強制執行標的物所在地實施查封，俾於日後拍賣供償，事經上揭承購戶查覺有異，向原審法院民事執行處聲明異議及提起第三人異議之訴，戌○○始未得逞。
三、案經巳○○○、庚○○、辰○○、壬○○、酉○○、丑○○、辛○○、卯○○、丁○○、丙○○、申○○、寅○○、午○○、未○○、癸○○、甲○○、己○○告發並經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戌○○矢口否認有何犯行，辯稱：被告子○○確有向伊借一千零二十四萬元標購土地，土地亦有過戶予伊，伊是「巨鏹公司」財務經理，上揭金額係由公司小姐至銀行開台銀支票，受票人直接開「巨鏹公司」負責人戊○○之名字，因伊與公司有往來，故錢由公司出，伊不知戊○○七十七年間與福欣公司有簽訂「共同約定書」，且該「共同約定書」亦與伊七十三年間所簽訂之「協議書」無關云云。
二、惟查：
（一）、「福欣公司」法定代理人子○○確為向原審法院投標購回「嘉華吳興二邨」
之基地即台北市○○段○○段八八四之一地號土地持分，而於七十三年十一月二日與戌○○訂立「協議書」（見原審卷第一宗第一一九頁），並於同年十二月三日取得金額共計一千零二十四萬元，其中之台灣銀行南門分行本行支票二紙受款人均為戊○○，戊○○背書後，交由周楊碧蓮背書後持向原審法院標購上揭地號土地持分，該支票之流程有台灣銀行南門分行八十九年八月一日（八九）銀門營字第三０八六號函可稽（見本院卷第九八頁）。周楊碧蓮標購上揭地號土地持分後，繼於七十六年八月六日先將標得土地持分移轉至戊○○名下，再於七十七年一月二十九日移轉登記至被告戌○○名下，且於同年十一月十五日辦竣土地所有權移轉至承購戶名下等情，此有「協議書」影本一紙、支票正反面影本二紙（見偵查卷第六四頁、第六八頁、第六九頁）、台北市○○區○○段二小段八八四之一號暨分割後八八四之六號之土地登記謄本二份附卷可憑。且證人乙○○於原審證稱：因子○○要處理「嘉華吳興二邨」產權善後問題須資金，請伊向戊○○借錢，他同意借一千三百萬元，並要伊出其中二百萬元，簽約時戊○○指定戌○○為當事人，後來有拍到土地，因土地面積大，應分割才可處理，且共有人死亡，拖至七十六年才移轉至戊○○名下，之後再由戊○○移轉至戌○○名下再過戶給住戶等語（詳原審法院八十八年九月九日訊問筆錄）相符，應堪信真實。
（二）、依據上揭「協議書」第二條約定「關於嘉華吳興二邨客戶（Ａ1.2.3.4.5.6.
Ｅ3.4.Ｃ1.2.共五十戶）尚有應收款新台幣壹仟肆佰零貳萬元（包括每戶追加之新台幣捌萬元在內），乙方（即福欣公司）同意委託乙○○代收，以供清償借款」、第六條約定「台北地方法院民事執行處如核准周楊碧蓮承購台北市○○段○○段八八四─一地號土地，則周楊碧蓮於取得土地所有權後，甲方（即戌○○）如認有辦理移轉登記與甲方之必要時，乙方同意負責辦理移轉登記與甲方（周楊碧蓮同意依照乙方之指示辦理，惟因此而產生之一切稅費均由乙方負擔，簽章如下），但土地所有權辦理移轉登記為甲方名義後，甲方應配合乙方之需要移轉與乙方所指定之客戶，乙方還清欠款後，甲方並應將所剩餘土地持分無條件移轉與乙方或乙方指定之人」，據此，「嘉華吳興二邨」之承購戶應繳之餘款，顯已由「福欣公司」同意供為清償七十三年「協議書」之借款，而標構之土地雖須先過戶予貸方，惟亦應配合「福欣公司」之需求而移轉予「福欣公司」之承購戶。嗣於七十六年一月至三月間，承購戶酉○○、丑○○、甲○○、郭文姝、申○○、辛○○、未○○、辰○○、卯○○、癸○○、午○○、己○○、庚○○、丁○○、壬○○、丙○○、巳○○○等十七人復與「福欣公司」簽訂協議書，約定「福欣公司」應負責向地政機關提出辦理房屋產權登記為承購戶名義之有關手續及負責自土地所自土地所有權人名下辦理應有基地持分之移轉登記予承購戶，承購戶則除應給付合約尾款外，另同意增加給付追加款各十萬元予「福欣公司」，並分期交由乙○○代「福欣公司」收受之，有協議書影本十七份附卷可佐（均外放證物袋）。
（三）、被告戌○○依「協議書」第二條約定「關於嘉華吳興二邨客戶（Ａ1.至6.Ｅ
3.4.Ｃ1.2.共五十戶）尚有應收款新台幣壹仟肆佰零貳萬元（包括每戶追加之新台幣捌萬元在內），乙方（即福欣公司）同意委託乙○○代收，以供清償借款」，已經陸續有自乙○○轉交有所取償，且被告戌○○亦以台北市○○區○○段二小段八八四之一等地號土地持分（5200 /8400），向他人抵押借款取償，此有被告戌○○於七十七年三月十四日自台灣北區郵政管理局第六十七支局第二九二三號存證信函所自承（見本院卷第六三頁），且有部分土地持分已過戶移轉於承購戶。被告戌○○確實以上開土地所有權應有部分於七十七年二月十五日向案外人楊昭男設定本金最高限額抵押貸款一千三百萬元，此有土地登記簿謄本八八四之一地號主登記次序第五欄、八八四之五、八八四之六、八八四之七、八八四之八、八八四之九地號主登記次序第三欄等之記載可證。證人乙○○於八十九年十一月八日本院訊問時證稱：「其實大家都很清楚，可是我認為在這件事情當中，戌○○已經自土地擔保品取償，不應該還要向子○○要錢。而且戌○○是否要先拿到錢再把土地還給子○○，我並不清楚。當時也沒有計算擔保品是否有比所借款項少，我並不清楚。就我所瞭解，我認為擔保品的價值超過所借的錢。」（見本院卷第一七五頁、第一七六頁）。詎被告戌○○卻利用不知情之律師於八十六年三月十七日執上揭七十三年十一月二日所簽訂之「協議書」，具狀向原審法院主張其對「福欣公司」仍享有一千零二十四萬元之本金債權及利息債權，而聲請核發支付命令，使原審法院不知情之法官依法為形式審查後，即於八十六年三月十九日將此不實之債權登載於職務上所掌之八十六年三月十九日八十六年度促字第七八四九號支付命令中：「債務人應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人給付新台幣壹仟零貳拾肆萬元及自民國七十四年一月四日起至民國七十四年十一月廿九日止，按年息百分之五計算之利息，自民國七十四年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，並賠償督促程序費用。」，自足生損害於法院核發支付命令之正確性及福欣公司。
（四）、被告戌○○並於支付命令確定後，再行使上揭確定支付命令向原審法院聲請
強制執行上揭承購戶向「福欣公司」所購入坐落於台北市○○街○○○巷○○○弄○○○號、一三一號、一三三號、一三五號、一三七號一至五樓之未保存登記房屋而行使該內容不實之支付命令，使原審法院不知情之民事執行處人員陷於錯誤而於八十六年八月十三日下午三時許，前往上揭強制執行標的物地點實施查封。嗣經承購戶查覺有異而分別向原審法院聲明異議及提起第三人異議之訴，始未得逞等情，有支付命令聲請狀影本（見原審卷第一宗第二一八頁）、原審法院八十六年促字第七八四九號支付命令影本（見偵查卷第七七頁）、強制執行聲請狀影本（見原審卷第一宗第一九四頁）、八十六年八月十三日查封筆錄影本（見原審卷第一宗第二０一頁）、原審法院八十六年度執字第一一七四八號民事裁定影本（見偵查卷第六五頁）、台灣高等法院八十七年度抗字第二九三號裁定影本（見原審卷第一宗第一四九頁）、原審法院八十七年度重訴字第九七Ｏ號民事判決影本（見原審卷第一宗第一０八頁）在卷足稽。
（五）、綜上各情，戌○○明知與「福欣公司」法定代理人兼連帶保證人子○○於七
十三年間所簽訂「協議書」規範之權利義務，已有所取償並將土地設定抵押而不得再行全部主張，竟仍執該「協議書」上登載之已不完全存在之債權一千零二十四萬元及利息，向原審法院聲請核發支付命令，並利用原審法院核發支付命令僅從事形式審查而未實質審查之程序，使原審法院不知情之法官陷於錯誤而就上揭虛偽之債權核發支付命令，再執上揭不實之支付命令據以聲請強制執行，顯係欲借法院執行公權力為手段而達其查封拍賣「福欣公司」所有上揭未辦保存登記房屋之目的，以遂行其詐得一千零二十四萬元及利息財物之不法意圖，是被告戌○○行使使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯行至堪認定。
（六）、至於戊○○（即契約己方）於七十七年六月三十日與徐密（即契約甲方）、
福欣公司（即契約乙方）、子○○（即契約丙方）、徐清美（即契約丁方）、徐兩合、徐貴美（即契約戊方）等人簽訂「共同約定書」（見原審卷第二宗第九七頁）。被告戌○○辯稱未參與簽訂七十七年之「共同約定書」且與七十三年之「協議書」無涉，此情亦經證人乙○○於八十九年十一月八日本院訊問時陳明：「證人子○○所說的與事實出入很大。我們合約內並沒有明說，所以七十七年的共同約定書與七十三年的協議書沒有關係。我們七十七年所寫約定書Ａ案是要子○○等五人拿出一億零三百萬元給戊○○，但是戊○○要把福欣公司所提供給戌○○擔保的土地過戶還給福欣星公司，並不包括七十三年所簽的協議書。Ｂ案則是戊○○要拿一仟三百多萬元給子○○，那所有的債務就由子○○自行負責。後來我們就以Ｂ案做最後的決定。我們再起草約定書前，都有兩造人員一起磋商，才提出Ａ、Ｂ兩案。我們會把七十三年的協議書與七十七年的約定書分開處理，是因為簽約人不同。」、證人戊○○亦稱：「子○○所說的與事實不同，我與子○○協議中，有一案是子○○、福欣公司等五人要給我新台幣（下同）壹億零伍佰萬元給我，我才需要負責幫子○○處理七十三年他與戌○○協議書所借的壹仟三百多萬元。後來子○○並沒有拿錢給我，所以我就沒有幫他處理該借款。後來子○○入監執行，在他執行期間，子○○的兄妹及母親還有來向我借錢，所以七十七年六月三十日的協議書是為子○○執行期間，他母親、兄妹向我借款所寫的，與戌○○的部分無關。所以在該約定書內都沒有提到七十三年借款的事情。」、「七十七年所簽的約定書與七十三年的協議書是完全無關的事情。所以七十七年的約定書中並沒有提到戌○○。」（見本院卷第一七五頁、第一七七頁）、證人子○○稱：「我親人向戊○○所借的錢只是小錢，我當時因為身無分文，我當然選用Ｂ案，拿錢了事。而且我七十三年有提供擔保，所以如果戌○○要向我提起支付命令也應該要先與我把錢算清楚。」（見本院卷第一七六頁）。由上觀之，七十七年「共同約定書」與七十三年「協議書」是沒有關係，原審法院誤解乙○○的意思，一直把該兩份協議書認為有關係，而認戊○○與被告戌○○有犯意聯絡係共犯，顯與事實不符，附此說明。
三、核被告戌○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪。公訴意旨雖認被告戌○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書、第三百三十九條第二項詐欺得利之罪嫌云云，惟衡以法院雖因被告戌○○施以詐術致陷於錯誤而核發不實之支付命令，然該支付命令本身仍屬真正，僅係其登載之內容不實，當屬刑法第二百十四條使公務員登載不實規範之範疇，而無偽造公文書可言，又其持上揭不實內容之支付命令向原審法院聲請強制執行之目的，乃係為圖詐取「福欣公司」所有相當於一千零二十四萬元及利息債權之財物，尚非刑法第三百三十九條第二項所規範之不法利益，是公訴人認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第二項之罪嫌，自有未洽，其起訴法條均應予變更。被告戌○○利用無犯罪故意之律師犯罪，為間接正犯。其使公務員登載不實文書後，進而行使，為高度之行使行為所吸收。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。其已著手於詐欺行為之實行而不遂，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕之。
四、原審就被告戌○○部分據以論罪科刑固非無見，惟查原判決誤以被告戌○○與戊○○間有犯意之聯絡及行為之分擔為共同正犯，且未認定被告戌○○利用無犯罪故意之律師犯罪，係間接正犯，其事實之認定，尚有未洽，被告戌○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告戌○○為遂行其私利，竟利用公權力為手段，且毫未顧及第三人即該未保存登記房屋承購戶之權益，事後復一再否認犯行等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎法 官 王 炳 梁右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 潘 大 鵬中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。