臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三八八四號
上訴人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁 ○ ○
丙 ○ ○右上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第五八○號，中華民國八十九年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第八一七九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○係榮品建設有限公司（下簡稱榮品公司）負責人，明知其無依約興建房屋之資力，仍意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十三年四月十一日，在桃園縣大溪鎮與甲○○簽訂房屋合建契約乙份，由甲○○提供其所有坐落桃園縣○○鎮○○段田心仔小段第一二○五地號、第一二○五之一地號及第一二○五之二地號等三筆土地，與丁○○合建地上六層、地下一層之房屋一棟，雙方約定由甲○○分得其中第四、五、六樓，致使甲○○（起訴書誤載為丁○○）陷於錯誤，與其簽訂合建契約。詎丁○○施工後即未依照契約所訂之內容施工，房屋之混凝土強度未達契約所訂之標準，其餘多項建材之規格亦與契約所訂不符，惟丁○○為求將所分得之房屋出售，明知該屋並未興建至達建築法第七十條規定可發給使用執照之程度，竟與設計該屋之建築師丙○○共謀，由丙○○於其業務上所掌之使用執照聲請書上為不實之登載，持向桃園縣政府申請核發使用執照，足生損害於甲○○。丙○○另於本件合建契約民事糾紛，在臺灣桃園地方法院於八十五年十一月一日審理時，明知該屋並未完成，仍於具結後，在法官審判時，證稱：「三棟都已建築完成」，致法院為不利於甲○○之判決，因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及同法第二百十五條之業務登載不實罪嫌；被告丙○○涉有刑法第二百十五條之業務登載不實罪嫌及刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人將財物交付者，必須被詐欺人因行為人之詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又刑法第一百六十八條之偽證罪，係以行為人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內，最高法院四十六年台上字第二六０號、六十九年台上字第一五０六號分別著有判例。
三、本件公訴意旨認被告丁○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌、同法第二百十五條之業務登載不實罪嫌；及被告丙○○另涉有刑法第二百十五條之業務登載不實罪嫌、同法第一百六十八條之偽證罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴，及其提出之合建契約書、照片七十四張、台灣省土木技師公會鑑定報告書及原審民事庭審理筆錄影本可資佐証為其論據。然訊據被告丁○○、許伯浩均堅決否認渠等各有前揭犯行，被告丁○○辯稱：其當時係與甲○○兄弟合建房屋，其依約興建後，於結構體完成，外牆磁磚、室內隔間完工，鷹架拆除達於法定可申請使用執照之情形下，始委由建築師丙○○依法向桃園縣政府申請核發使用執照，並無在未合於申請使用執照下，即偽造文書違法申請，且申請後亦經主管機關派員履勘，認合於法律規定始發給使用執照，甲○○前開指訴顯然不實，又該房屋其均依約建造，因甲○○當時居住國外，但甲○○之兄弟亦經常至工地監工，且工程每達於一定進度均會與甲○○之兄弟協商進度，至甲○○指水泥強度不符合約，係甲○○採樣有誤，然依台灣省建築師公會之回函，認該強度已符合建築要求，均無甲○○所指故意偷工減料等詐欺行為等語。被告丙○○辯稱：其係受委託為本件建築之建築師，該建築經丁○○施工至可申請使用執照之狀況，始依法向桃園縣政府提出申請，並經主管機關派員履勘後認符合規定，始核發使用執照，且嗣後在桃園地方法院民事庭傳訊其到庭作証時，亦依實陳述，並未偽証等語。
四：經查：
(一)本件被告丁○○確曾於八十三年四月十一日與告訴人甲○○及其兄弟呂芳永、乙○○訂立合建契約，由甲○○、呂芳永、乙○○兄弟提供其等所有坐落桃園縣○○鎮○○段田心仔小段第一二○五地號、第一二○五之一地號及第一二○五之二地號等三筆土地，與被告丁○○合建地上六層、地下一層鋼筋混凝土房屋三棟（即門牌號碼分別為桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號、二十號、二十二號），雙方約定甲○○依約可分得Ｂ棟（即二十號）第四、五、六樓房屋，嗣甲○○復以其分得之第四樓房屋與被告丁○○對換一樓房屋，並同意補貼房屋之價差予被告丁○○補償等情，業據被告丁○○、告訴人甲○○及証人乙○○先後供述屬實，互核大致相符，並有雙方所簽訂之合建契約書影本一份在卷可稽。
(二)被告丁○○於與甲○○、呂芳永、乙○○兄弟簽訂該合建契約書後，旋即依期開工興建，並於八十五年十月間完成該三棟建物全部六樓結構體、外牆及房間隔間，並拆除鷹架，合於得申請使用執照之情形下，始委由被告丙○○依法向桃園縣政府工務局提出申請核發使用執照，嗣經桃園縣政府工務局派員實地履勘後，認該房屋已達於可核發使用執照要件，旋依法核發給使用執照等情，業據被告丁○○、丙○○供明在卷，核與証人乙○○証述情節相符，告訴人甲○○亦不否認該情，並經原審民事庭法官於審理該案八十五年度重訴字第二０一號履行契約民事事件中到場勘驗屬實，有桃園縣政府工務局核發之使用執照一份、原審八十五年度重訴字第二０一號民事判決書一份及現場相片等在卷可按。顯見被告丁○○確已依約興建該合建房屋，並已取得使用執照甚明，顯見被告丁○○在與甲○○、呂芳永、乙○○兄弟洽商合建，簽訂合建契約之初，並無何為自己或第三人不法所有之意圖，洵屬灼然，否則被告苟有詐欺告訴人甲○○之故意，何必發費鉅資按期興建該房屋至取得使用執照？且當時與被告丁○○簽訂合建契約者，除告訴人甲○○外，尚有其兄弟呂芳永、乙○○二人，在該建物興建期間，証人乙○○經常前往工地監工，被告丁○○均能依約建造，並無偷工減料之情形，其與呂芳永分得之部分，被告丁○○均依約完工交付，雙方並無何爭執，至被告丁○○與告訴人甲○○間所以發生爭執，係因告訴人甲○○嗣後不願依約將該建物之基地（即土地），依約移轉登記為被告丁○○所有，致被告丁○○亦不願就其餘未完成之工程繼續施工所致等情，亦經証人乙○○於本院調查時供明在卷（見本院卷第七十六頁、第七十七頁），核與被告丁○○所供其與告訴人甲○○就本件合建爭執之情形相符。再者，告訴人甲○○、証人乙○○及呂芳永所有提供與被告丁○○合建之土地，依告訴人甲○○所陳其土地之價值每坪市價約為十八萬元，依該土地之面積計算，土地價值約為一千一百七十萬元（甲○○提供之土地為六十五坪計算），而被告丁○○亦自承其與甲○○合建該棟房屋耗資約為一千四百萬元，被告丁○○亦無耗資一千四百萬元以詐欺告訴人甲○○合建房屋之必要，雖告訴人甲○○指稱該棟房屋約八百萬元即可蓋好，然依被告丁○○與告訴人甲○○所簽訂之合建契約書第八條記載，告訴人甲○○於被告丁○○將該棟房屋興建至六樓頂板完成後，始負有將被告丁○○應分得之土地持分利轉登記予被告丁○○或其指定之第三人之義務，被告丁○○更須於訂約後提供現金六十萬元及四十萬元之支票一紙交付甲○○供作履約保證金之用，有該合建契約書影本在卷可憑，被告丁○○如在合建之初即有詐欺告訴人甲○○之故意，何必先行自資建造該棟房屋至六樓頂板，再詐欺告訴人甲○○應移轉之土地持分？況被告丁○○非但已建造至六樓頂板完工，更且已依法取得使用執照，復就告訴人甲○○分得之樓層分別移轉登記為甲○○所指定之呂陳秀寶、呂理民、呂理邦在案，有建物所有權狀影本三紙在卷可按，何能謂被告丁○○係利用該合建以詐欺告訴人甲○○？至告訴人甲○○一再指稱被告丁○○迄未安裝窗戶、衛浴設備、廚具及水電等設備，認被告丁○○涉有詐欺乙節，然被告丁○○之所以拒不將前開設備安裝，洵係告訴人甲○○拒不先依約履行土地移轉登記義務，致被告丁○○亦拒絕該部分契約之履行之故，亦經被告丁○○及証人乙○○供明在卷，亦難認被告丁○○係藉此蓄意詐欺告訴人。
(三)按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照．．．，建築法第七十條第一項前段定有明文。所謂主要構造，依建築法第八條規定，係指該建築之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造而言；另所稱建築物主要設備，依台灣省建築管理規則第三十三條規定則包括消防設備、避電設備、污物污水或其他廢棄物處理設備、昇降設備、防空避難設備及附設停車空間等設備，復有桃園縣政府八十七年七月二十七日（八七）府工建字第一三六一九五號函釋說明可按（見原審卷第八十六頁及反面）。被告丁○○造建與甲○○合建之桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋，確已完成建築物全部六樓頂板結構體，已如前述。另消防設備部分亦經桃園縣警察局派員實施勘查後認該安全設備符合規定，有桃園縣警察局桃警消字第三一二二一號簡便行文表暨所附桃園縣警察局消防安全設備會勘表各一份在卷可按，並有關於消防設備器材等相片附卷可佐。再該建物因高度未達二十公尺，依建築技術規則建築設備編第五節第二十條規定，無須設置避電設備（即避雷針），業經被告丙○○陳明在卷，告訴人甲○○亦無異議，又該棟房屋亦依約裝設一般用昇降機二台，並經中華民國升降設備安全協會依建築物昇降設備管理辦法實施竣工檢查結果符合規定，有中華民國升降設備安全協會八十五年十一月二十五日（八五）中升竣字第一三五六號函暨所附申請書各一紙在卷足稽。又污物污水或其他廢棄物處理設備係指化糞池、污水排水管、排水溝，附設停車空間係指地下室停車位，被告丁○○陳稱均已按圖施作完成，告訴人甲○○先於原審調查時亦陳明確已興建完成屬實（見原審八十七年十二月九日訊問筆錄），嗣桃園縣政府工務局依被告丁○○、丙○○之申請，亦派員勘查後核發桃園縣政府工務局八十六年桃縣工建使字第００二號使用執照，亦有使用執照一紙在卷可參，揆諸建築法前開規定，被告丁○○確已將該棟合建房屋興建至合於法定申請使用執照程度，並依法申請建築主管機關核發使用執照在案，且被告丙○○係依法在其業務所掌之使用執照申請書上依規定填載申請核發使用執照，自無告訴人甲○○所指之明知為不實事項而登載於其業務上作成文書之業務登載不實行為可言，要難以刑法第二百十五條業務登載不實罪相繩。
(四)被告丁○○、丙○○申請該合建房屋之使用執照既屬依法所提出之申請，並經桃園縣政府工務局勘查後認符合規定，而合法取得使用執照，已如前述，嗣被告丙○○在原審民事庭審理該院八十五年度重訴字第二０一號履行契約事件，於八十五年十一月一日到庭具結作証，於該院民事庭法官訊問：「系爭房屋建築至何程度？」時，結稱：「三棟（Ａ、Ｂ、Ｃ）都已建築完成，目前在申請使用執照。」等語，有原審民事庭調查筆錄乙份在卷可稽（見本院卷第五十二頁至第五十六頁），洵係依當時該棟建築物之工程進行進度之實情，據實向法院為陳述，並無故意為虛偽証言之情形，所為殊與刑法第一百六十八條偽證罪之要件有間，亦難以該罪論擬。
(五)另告訴人甲○○雖復認其與被告丁○○合建之Ｂ棟（即二十號）房屋，被告丁○○未依約施工偷工減料，致混凝土強度未達契約所訂標準，認被告丁○○涉有詐欺犯行云云。然查該合建之房屋經檢察官委請台灣土木技師公會就被告丁○○之施工及使用之建材是否合於合建契約書所約定之規格為鑑定，嗣經該公會指派陳清展、陳昶良技師會勘鑑定結果，認為鋼筋支數符合，結構體混凝土部分該鑑定標的物之設定壓力強度為二一０㎏／㎝，經鑽心取樣試驗結果，雖有部分試體未達上開合約所訂標準，惟依據建築技術規則構造編第三五二條第二款規定，該建物結構體混凝土抗壓強度仍屬合格，有該台灣土木技師公會八十六年十月三十日
（八六）省土技字第三九七八號鑑定報告一份在卷可稽，顯見被丁○○就該合建房屋之結構體部分，雖有部分水泥之強度不符合約約定，然仍合乎建築技術規則構造編所定之結構體強度規定，即無何違背建築技術之可言，而該不符合約約定部分，僅屬民事上被告丁○○是否依債之本旨，以合乎約定之品質交付問題，亦難據以認定被告丁○○詐欺。至依告訴人甲○○於告訴時所提出之照片所示，被告丁○○所建造之該合建房屋之水電設施、內牆之粉刷、衛浴設備、門窗等尚有部分未施工完成云云，然依被告丁○○於本院所提出之現場照片所示，電錶、水錶等業已安裝完畢，並已送水、送電，室內業已粉刷，浴缸亦已裝設，有照片六幀在卷可按（見本院卷第八十二頁至第八十四頁），其餘部分未安裝或依約施工，依前述所論，亦係因告訴人甲○○拒不依約移轉應登記之土地持分所致，被告丁○○基於同時履行之抗辯，而拒不繼續施工，即非無據，被告丁○○就此部分與告訴人甲○○間之爭執，洵係民事上履行債務之問題，宜循民事程序解決，飄難遽指被告丁○○詐欺。
五、綜上所論，足徵被告丁○○、丙○○所辯均堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何公訴意旨所指犯行，其等犯罪自均屬不能証明，原審依調查証據所得，綜理全案辯論意旨，據而為被告丁○○、丙○○無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告丁○○、丙○○犯罪，指摘原判決不當，要無理由，應駁回其上訴。
六、另移送併辦部分（即台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九五一號），因本案係諭知被告丁○○無罪之判決，該案即與本案無何裁判上一罪或實質上一罪之關係，本院即無從予以併辦，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 蔡 彩 貞法 官 黃 鴻 昌右正本證明與原本無異。
被告丙○○部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丁○○部分不得上訴。
書記官 黃 千 鶴中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日