臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三九八七號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三○○號，中華民國八十九年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之毒品海洛因貳包（純質淨重叁點壹叁公克）、毒品海洛因殘渣袋內之海洛因殘渣（量微無法析離秤重）均沒收銷燬之，另毒品海洛因殘渣袋貳只沒收之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之吸食器（玻璃球）叁只沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之毒品海洛因貳包（純質淨重叁點壹叁公克）、毒品海洛因殘渣袋內之海洛因殘渣（量微無法析離秤重）及吸食器（玻璃球）叁只均沒收銷燬之，另毒品海洛因殘渣袋貳只沒收之。
事 實
一、甲○○曾有盜匪、傷害致人於死等前科，又於民國八十三年間，因過失致人於死案件，經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑七月，經上訴後，由本院撤銷改判有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十四年十二月一日易科罰金執行完畢。復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院判決有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，罰金五千元，如易服勞役以三百元折算一日，經上訴後，由本院撤銷改判有期徒刑七月確定；且於八十五年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，而與前案定應執行刑為有期徒刑十一月確定，於八十七年五月九日執行完畢。惟其再因施用毒品案件，經本院於八十七年五月二十二日裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣士林地方法院於八十七年六月二十四日以八十六年度訴字第八○六號判決免刑確定。詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，均自八十八年六月十一日起，至同年九月十四、十五日某時止，在臺北市○○區○○○路○號五樓之二十住處，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。同年六月十一日晚間十一時三十分許，甲○○先在臺北市○○區○○路一段一五七巷口，為警盤詰查獲，並扣得甲○○所有海洛因殘渣袋二只（內含海洛因殘渣，惟量微無法析離秤重）；復於八十八年九月十六日晚間十一時五十分許，經警在台北市○○區○○○路○○○巷○○號二樓查獲，並扣得甲○○所有毒品海洛因二包（純質淨重三．一三公克）、及其持有而由友人束玉驥提供用以共同專供施用毒品安非他命所用之吸食器（玻璃球）三只，並扣得夾鏈袋六只；嗣經臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第一四五○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官暨臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右開事實，業經上訴人即被告甲○○供承不諱，且被告先後二次為警查獲當日所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書及法務部調查局八十八年十一月八日（八八）陸字第八八○八一八五一號檢驗通知書各乙紙附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年度毒偵字第五六二號卷第九十五頁及第一○七頁）。另被告經警查獲之扣案白粉三包中，除其中一包經鑑驗並未呈任何毒品反應外，餘二包均係海洛因，其純度為三七．九○％，純質淨重三．一三公克之事實，有法務部調查局八十八年十月二十日（八八）陸字編號000000000號鑑定通知書乙紙在卷可憑（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年度毒偵字第五六二號卷第九十七頁）；另扣案疑有殘留毒品之塑膠袋二只經鑑驗結果，亦確認袋內有毒品海洛因之殘留，惟量微無法析離秤重等情，則有臺北市政府警察局保安大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單乙紙存卷為據（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六二八四號偵查卷第十三頁）。此外，尚有被告施用毒品安非他命所用之吸食器三只及夾鏈袋六只扣案可資佐證，則被告前開自白顯與事實相符，應堪採信。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院於八十七年五月二十二日裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由原審臺灣士林地方法院於八十七年六月二十四日以八十六年度訴字第八○六號判決免刑確定，有該案判決書及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可稽，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，經原審臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第一四五○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向等情，亦有原審前開裁定及臺灣士林看守所八十八年十二月十五日（八八）士所戒字第五○七四號函送之證明書存卷可按（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度毒偵緝字第一四三號卷及臺灣士林地方法院檢察署八十九年度戒執一字第一號卷）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第十條第二項施用第二級毒品罪、及同條例第十一條第三項持有專供施用毒品器具之罪。其持有第一級、第二級毒品海洛因之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，各時間緊接，手法相同，且分別觸犯構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。另被告因持有專供施用毒品器具即吸食器（玻璃球）三只而犯持有專供施用毒品器具罪，與所犯連續施用第二級毒品安非他命罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續施用第二級毒品安非他命罪處斷。被告所犯連續施用第一級毒品罪，與連續施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於八十三年間，因過失致人於死案件，經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑七月，經上訴後，由本院撤銷改判有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十四年十二月一日易科罰金執行完畢。復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院判決有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，罰金五千元，如易服勞役以三百元折算一日，經上訴後，由本院撤銷改判有期徒刑七月確定；且於八十五年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，而與前案定應執行刑為有期徒刑十一月確定，於八十七年五月九日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，各應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，因而據予論科，固非無見，惟查：毒品海洛因殘渣雖仍係第一級毒品，但裝盛該殘渣之二只袋子，則屬供被告犯罪所用之物，並非毒品本身，原審認扣案之毒品海洛因殘渣袋二只為毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，容有未洽。被告上訴以原審量刑過重，雖非有理，惟原判決既有前述之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行，且有多次施用毒品之前科，復再度施用毒品、犯罪之動機、目的、手段與犯罪後坦承犯行及其他一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年二月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑八月，並定其應執行有期徒刑一年八月，以資懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因二包（純質淨重三．一三公克）、毒品海洛因殘渣袋內之毒品海洛因殘渣（量微無法析離秤重），係屬毒品，扣案之吸食器（玻璃球）三只係專供施用第二級毒品安非他命之器具，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；又扣案之毒品海洛因殘渣袋二只，據被告於警訊中自承係渠所有供施用毒品之用，自屬被告所有供犯罪所用之物，合依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至扣案之夾鏈袋六個雖係被告施用安非他命所用，惟係同案被告束玉驥所有，業據同案被告束玉驥於警訊時自承屬實（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度毒偵字第五六二號卷內八十八年九月十七日警訊筆錄）；而被告亦堅稱：經警於八十八年六月十一日查扣之電子秤乙只及分裝袋五百只，並非用以施用毒品等語（見原審卷附八十九年九月十九日審判筆錄）；且查各該物品又均非屬專供施用毒品之器具，亦非違禁物，自均無從宣告沒收，公訴人請求將此等扣案物品併予宣告沒收，容有誤會，爰附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 黃 瑞 華法 官 余 來 炎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。