臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三九九二號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○原名黃
丁○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三一三號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵續字第二О號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反水土保持法部分撤銷。
丙○○、丁○○共同在私人山坡地內，開挖整地，致生水土流失，各處有期徒刑柒月，均緩刑貳年。在附圖所示新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號內之果樹、花室貳座、水塔壹座均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○、丁○○明知其父親黃宗漢自民國七十八年一月一日起至八十三年一月三十一日止，向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松承租，黃宗漢死後，由渠二人繼續耕作之祭祀公業所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地（詳附圖），係經臺灣省政府報請行政院核定公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，詎丙○○、丁○○二人，竟基於共同犯意之聯絡，仍於八十六年下半年，乘祭祀公業劉元振派下員散居各地不易發覺之際，在該處使用不詳姓名所有之中耕機、除草機等機具開挖整地，種植柿子、橘子、芭樂等果樹及設置溫室、水塔等設備，嚴重破壞地貌，大雨過後導致地表岩石裸露，且土壤流失嚴重，四處土石鬆動，致生水土流失，影響附近農業生產環境。
二、案經己○○告訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據被告丙○○、丁○○均矢口否認有違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，辯稱：新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地，係從父親黃宗漢時代就已經承租耕作，伊等從七十九年起就接手種植橘子、柿
子、芭樂等果樹，並未開挖整地闢建道路，只是用中耕機、割草機除草翻土云云，經查：
（一）新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號土地，為祭祀公業劉元振所有，且經臺灣省政府報請行政院核定公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地事實，有該三筆土地之土地登記簿謄本、新竹縣政府於八十九年六月十六日出具之八九府農保字第七四九六七號函附卷可按，堪予認定。
（二）按耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約，耕地三七五減租條例第二十條有明文。故租約期滿時，承租人如有請求續租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係亦非因租期屆滿而當然消滅（最高法院五十一年度台上字第一八五八號民事判例參照）。
本件被告二人之父親黃宗漢於生前向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松，承租祭祀公業所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地，期間自民國七十八年一月一日起至八十三年一月三十一日止之情，有臺灣省新竹縣私有耕地租約石字第八一號（中華民國七十八年三月十六日關鎮民字第二一一四號審核准許）附卷可稽，核與證人戊○○於原審及本院審理時到院結證稱：劉天柱的父親會付錢給在場之錦叔公（即告訴人）或其他長輩，作為我們管理這塊土地的租金等語相符，堪足採信。被告二人係黃宗漢之繼承人，於黃宗漢死後，被告仍繼續耕作，且曾於八十八年間向新竹縣關西鎮公所申請變更耕地承租人名義，此除經被告供明外，並有該公所八十八年一月十六日八八關鎮民字第七五七號函影本一份附卷可稽（附於原審卷第二十二頁）。故依耕地三七五減租條例之規定即上開判例意旨，被告二人之耕地承租權仍繼續存在。
（三）查被告二人於前揭時地，在新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地，以中耕機、除草機除草翻土，種植橘子、柿子、芭樂果樹等事實，業據被告二人於偵查時供稱：這些土石裸露是在八十六年間陸續整理，因我們要申請繼承承租權，因為鎮公所說我們種植太少，我們才會去開墾種植，我們有申請繼續承租等語（八十八年度偵續字第二○號第五十四頁背面）。被告丙○○於偵查時另供承為了要排水，把土挖平，因年久失修，是梯田。要把它挖鬆為了排水比較好排水，才能滲得到等語（八十八年度偵字第六四八五號偵查卷第三十六頁背面、第三十七頁正面）。渠二人於原審及本院審理亦坦承上開開挖整地行為，並經告訴人己○○於偵審中指述歷歷，並提出現場照片二十幀附卷可證，復經證人即新竹縣關西鎮公所承辦人員甲○○二次到場會勘及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官到場勘驗、拍照存證，有八十七年二月十一日下午二時○○○鎮○○段山坡地開挖會勘紀錄、八十七年四月二十七日關西鎮山坡地開發會勘紀錄、竹北地政事務所測繪之土地複丈成果圖、現場照片三十二幀附卷可稽，證人甲○○於原審及本院審理時並到庭證實確有目睹現場石頭裸露的情形。故事證已明。至被告二人於原審及本院調查中否認告訴人所提出之照片為新竹縣○○鎮○○○段三三
五、三三六、三四三之六地號三筆土地地貌云云，惟據上開證人甲○○到院指認照片無訛，經記明筆錄在卷，況經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官到場勘驗屬實，有如前述，被告所辯，顯係圖卸之詞，不足採信。
（四）次查被告二人在上開三筆土地翻土墾殖，種植果樹並設置花室二座、水塔一座嚴重破壞土地地貌，致生水土流失等情，，有前開照片三十二幀在卷足證，核與上開八十七年四月二十七日會勘紀錄載明：「上述地號經開發後，大雨過後導致地表岩石裸露，且土壤流失嚴重，到處土石鬆動，裂痕多處：：
」；臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十八年三月五日勘驗現場筆錄亦載明：「經勘驗石岡子三三五地號上有設栽培花室二座，三四三之六地號地表土石裸露（地號係告訴人指稱），三四三之七地號上有種植茶樹，告訴人指稱三四三之六地號，經勘驗地表土石裸露，另其上有種植果樹，約十餘棵，另往上，有種植橘樹苗」（八十八年度偵續字第二○號偵查卷第二十九頁正面、背面）」等情相符，是被告上開所為，致生水土流失，堪予認定。
綜上所述，本件此部分事證已臻明確，被告二人違反水土保持法犯行洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。
二、查被告丙○○、丁○○二人在私人山坡地內，開挖整地，致生水土流失，核係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。而水土保持法係屬山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度台非字第二七八號判決參照），應優先適用特別法即水土保持法，公訴人認係想像競合犯，容有誤會，被告二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審就被告二人違反水土保持法第三十二條第一項之罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查被告二人依耕地三七五減租條例之規定，對於上開土地既仍有承租權有如上述，自非未經同意而擅自墾殖，又水土保持法第三十二條第一項規定，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。至從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所設處罰規定（最高法院八十七年度台上字第一六一一號、八十九年度台上字第一五八七號判決參照）。原判決認定被告二人係未經同意而擅自墾殖，容有未洽，又就被告二人在上開土地上所所設置之花室二座、水塔一座未併予宣告沒收（檢察官上訴意旨亦指摘及此），亦有未洽。被告二人上訴意旨仍執陳詞否認致生水土流失情形，渠二人上訴雖無理由，惟原判決就此部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告違反水土保持法第三十二條第一項部分撤銷改判。爰審酌被告二人與告訴人為宗親關係，被告二人犯罪之動機、手段，致生危害程度，暨被告犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查被告丙○○前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等一時失慮致罹刑典，受此刑之宣告後，當知警惕，信無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑二年，以勵自新。至被告二人在附圖所示新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號內之所設置之花室二座、水塔一座及果樹等工作物、墾殖物，均應依水土保持法第三十二條第五項之規定，併予宣告沒收。至被告所持用不詳姓名所有之中耕機、除草機等機具，非屬被告所有，自不併予宣告沒收。至檢察官上訴意旨雖稱被告係使用挖土機開挖整地云云，惟既經被告否認，而依卷附照片及現場並未查獲任何挖土機，自難僅憑告訴人之指訴即認定被告有使用挖土機開挖整地，併此敘明。
貳、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：祭祀公業劉元振所有坐落新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號之林地，屬山坡地保育區農牧用地，詎被告丙○○、丁○○竟基於共同犯意之聯絡，於八十六年下半年，乘派下員散居各地不易發覺之際，意圖為自己不法之所有，未向祭祀公業劉元振之管理人承租三四三之七地號林地，竟擅自偷竊、毀去地上種植之相思樹及茶樹，因認被告二人就三四三之七地號部分涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜及水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段著有規定。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為被告有利之認定，更不必有何有力之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜及水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，無非係以告訴人之指述為其論據。訊據被告丙○○、丁○○堅詞否認竊盜犯行，辯稱我們沒有動過新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號上樹木等語。
四、經查上開新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號，為祭祀公業劉元振所有、現由大房派下員乙○○管領之事實，業據被告二人與告訴人陳稱在卷，並經證人乙○○、劉邦堂於原審審理時到庭證實。至告訴人指述被告二人竊取新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號土地種植之相思樹及茶樹一節，經查證人乙○○於原審審理時到院結證稱：有在祭祀公業的一塊地種茶，是告訴人所拍攝之新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號照片（二），該筆土地上只有茶樹，從來就沒有相思樹，且茶樹從來沒有被人偷過，我耕作之土地仍有茶樹等語（一審卷第四十三頁）。本院審理時亦證稱「（問：三四三之七地號，你有到該土地看過？）有，我八十七年有去過。（問：那筆土地有種植相思樹？）沒有，從我有印象以來，該土地係種植茶樹」等語。況檢察官於八十八年三月五日勘驗新竹縣○○鎮○○○段
三三五、三三六、三四三之六、三四三之七地號等四筆土地，請地政事務所人員就地表土石裸露部分測量地號為何，經新竹縣竹北地政事務所測量結果，土石裸露土地之地號，不包含上開新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號土地，是告訴人片面指述被告竊取該地種植之相思樹及茶樹一節，自難採信。此外，復查無其他積極證據足供證明被告二人就三四三之七地號土地部分有犯刑法涉第三百二十條第一項之竊盜罪及違反水土保持法第三十二條第一項之罪。，揆諸前揭判例說明，既不能積極證明被告二人犯罪，，就被告二人此部分被訴竊盜部分，應為無罪之諭知，關於違反水土保持法第三十二條第一項之罪部分，因與上開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審認被告二人被訴竊盜部分，不能證明犯罪，諭知無罪之判決，核無不當，檢察官上訴意旨指稱、被告等提出之證人乙○○供稱系爭石岡子段三四三之七地號上茶樹為其所種植云云，均語焉不詳；且與被告等人自稱三四三之七土地上茶樹為告訴人己○○之祖父所種植云云，相互矛盾，原審竟僅憑乙○○所言，遽判決被告無罪，顯有不當等語，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，水土保持法第三十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十七庭審判長法 官 陳 正 雄
法 官 林 勤 純法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
檢察官就水土保持法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條第一項、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。