臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四О七九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 甲○○右上訴人，因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院，八十九年度訴字第二二二號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三一二五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年一月間，在臺北市中興橋下跳蚤市場，
以新臺幣（以下同）二千元之代價，購得改造左輪手槍一支後，即將之置放於臺北市○○區○○街○○巷○號二樓住處，未經許可而持有之。嗣於八十九年三月十六日下午四時四十分許，為警在上址查獲，並扣得改造左輪手槍一支、不具殺傷力之子彈四顆，因認被告涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪嫌云云。
公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告坦承持有上開改造左輪手槍，且該槍
彈經送請鑑定，認其以擊發底火引爆子彈內火藥為發射動力，倘裝填子彈機械性能良好，具威力之發射動能達二十焦耳＼平方公分，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年三月二十三日刑鑑字第三六三四八號鑑驗通知書及其檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明在卷可按，資為論據。
訊據被告固坦承持有上開玩具手槍之事實不諱，且經證人黃志仁在原審供述無訛，
並有該槍枝扣案可稽，惟被告堅決否認上開犯行，辯稱：該槍係玩具槍枝，係連同扣案之子彈及小孩玩之鞭炮以新台幣二千元購得，伊雖曾試射，但無法擊發，不知係違法云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條定有明文。而得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定；倘其證明尚未達於確信之程度，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。復按，槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力或破壞性，始足當之，蓋槍砲彈藥刀械管制條例係屬對物管制之特別法，為一對具有殺傷力或破壞性器物為統一完整管制之立法，若槍枝無法發射金屬或子彈，而未具殺傷
力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，自無庸加以管制。又該條例第十條所稱之「改造模型槍」，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝；而同條例第十一條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指同條例第四條第一款列舉各式槍砲以外，經製造、改造具殺傷力之其他各式槍砲，以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之，且該條所稱之槍砲，必係槍砲本身之設計適於發射金屬或子彈，且具有殺傷力始可，此觀之同條例第十一條、第四條之規定自明。
經查：
㈠本件扣案槍枝係玩具手槍，並未經過改造，非改造之模型槍等情，業據鑑定人即刑
事警察局鑑識人員陳顯明到庭鑑定無訛（參見原審八十九年七月十八日訊問筆錄），核與法務部調查局八十九年九月五日陸㈢字第八九一七二七四八號鑑定通知書鑑定結果第三點所稱：「送鑑槍枝非制式槍械且未經改裝改造不能發射制式槍彈」等語相符，與起訴法條槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項構成要件尚有未合，合先敘明。
㈡就扣案之手槍是否符合「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力」乙節，經送請內政部
警政署刑事警察局鑑定結果略稱：「送鑑改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造之塑膠玩具手槍，槍管及轉輪彈倉為塑膠材質且已暢通，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具有殺傷力，請卓參隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』」，此有該局八十九年三月二十三日刑鑑字第三六三四八號鑑驗通知書一件在卷足憑，該附送之「槍枝殺傷力鑑驗說明」則另載有：「㈠送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。㈡槍枝材質部份如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」等語。唯由上可知，內政部警政署刑事警察局為維護鑑定人之安全，未就扣案槍枝實際裝填子彈予以試射，僅以同型槍枝過去測試結果為據，提供「槍枝殺傷力鑑驗說明」之定型化文書供法院參考，並非就個別槍枝之特性，更為精密之鑑驗以確認是否具有殺傷力，此據鑑定人即刑事警察局鑑識人員陳顯明到庭陳述屬實（參見原審八十九年七月十八日訊問筆錄），則扣案槍枝與該「槍枝殺傷力鑑驗說明」中所述實驗槍枝之材質、機能、構造是否完全相同？如裝填子彈實際射擊之發射動能，是否確能達到二十焦耳＼平方公分以上而具有殺傷力？既未經科學方法驗證，自不能全然無疑，僅以該局以前就類似槍枝之試驗情形作為本案扣案槍枝之鑑定結果，即難辭擬制推測之嫌。且該「槍枝殺傷力鑑驗說明」第三項第㈠點所云最具威力之發射動能，可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，係在「倘裝填子彈適當」之假設前提下，方屬可能，則在未具體試射之情況下，顯然無法認定扣案手槍之發射動能可達二十焦耳＼平方公分以上。況參諸上開「槍枝殺傷力鑑驗說明」第三點第㈡點之說明，槍枝材質部份如為塑膠，則於發射前述適當子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂（槍枝膛炸）；甚至其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，可見所謂發射動能可達二十焦耳之適當子彈，事實上無法有效擊發或重覆發射。
㈢經原審再送法務部調查局鑑定該槍枝是否具有殺傷力及有無火藥殘留，鑑定結果略
稱：「附頁照片一送鑑槍枝（0000000000）係仿美國S & W 357MAGNUM 形式，由外表鍍以金屬之塑膠材料製成之遊戲槍械，該槍彈輪雖無法隨板機的動作而轉到定位，但仍能操作擊發適合子彈。以乾淨棉花擦拭送鑑槍枝槍管及彈輪，於棉花上黏附甚多疑似火藥殘跡灰黑色灰燼如照片二，復以火炸藥檢驗試劑檢驗棉花上灰黑色灰燼，由其呈色反應顯示該灰燼中殘留有火藥成分如照片三。送鑑槍枝非制式槍械且未經改裝改造不能發射制式槍彈，其是否具有殺傷力端視所發射的子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如有無金屬彈頭、內部是否添加火藥以增加發射動能等，本案未附送子彈，本實驗室不宜任取子彈試射以鑑驗其是否具有殺傷力」等語，此有該局八十九年九月五日陸㈢字第八九一七二七四八號鑑定通知書暨照片三幀附卷足參。上開鑑定通知書既已敘明該槍枝為遊戲用塑膠材質槍械，未經改裝改造，不能發射制式槍彈，其是否具有殺傷力須視所發射之子彈有無經過改造、改裝以增加發射動能而定，而本件扣案子彈四顆，前經臺灣士林地方法院檢察署送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其中一顆為玩具金屬彈殼，另三顆為玩具子彈改造而成，無法擊發，均不具殺傷力，此有該局八十九年三月二十三日刑鑑字第三六三四八號鑑驗通知書足考，非法務部調查局鑑定通知書所稱之適當子彈。故依法務部調查局鑑定結果而言，雖未完全排除該槍枝發射適當子彈可能具有殺傷力之情形，然亦未能肯定該槍枝必定具有殺傷力；又內政部警政署刑事警察局鑑定人員陳顯明在原審亦稱上開槍枝有經過模擬試射，此只是測驗撞針及擊錘功能是否良好（有無殺傷力），還要參照槍枝本身的結構、狀況而定，所稱亦不能認定該槍枝具有殺傷力。又扣案槍枝槍管及彈輪留有火藥成分，有上揭法務部調查局鑑定通知書可憑，被告在本院亦供承有試射，但其供稱試射結果，並無擊發，又無證據可資證明被告試射時有擊發子彈，並具有殺傷力，自不能認被告應負前開條例十一條之罪責。
㈣再依法務部調查局鑑驗通知書所載，送鑑槍枝非制式槍械且未經改裝改造，不能發
射制式槍彈，其是否具有殺傷力，端視所發射之子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如有無金屬彈頭，內部是否添加火藥以增加發射動能等。刑事警察局槍枝殺傷力說明所稱送鑑槍枝倘裝填適當之子彈，則具有殺傷力，然依鑑定人陳顯明在原審陳稱：「所謂適當火藥量（按指子彈內之火藥）很難拿揘，依照我們目前的能力，沒辦法做到剛剛好」（參見原審卷第三十四頁），則此亦不能遽認該玩具槍枝具有殺傷力。
㈤綜上所述，前揭二次鑑定均未經裝填子彈實際測試，然槍枝是否具殺傷力，乃屬事
實問題，本有待專門技術人員就特定之物體加以鑑定，自不能以其他案件經扣案之同類型手槍，經鑑定之結果具有殺傷力，即類推適用本案之扣案手槍同具殺傷力（最高法院八十六年度台上字第七五○七號判決意旨參照）。是本件扣案手槍依其本身之材質、結構及設計、功能而言，尚難肯認係具有殺傷力之槍枝。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，原審因而諭知無罪之判決，並無違誤。
檢察官上訴意旨以：原審認內政部警政署刑事警察局對扣案槍枝並未實際鑑定，僅
援引同型式同材質之槍枝實驗結果，而認難以推斷本件扣案之手槍同具殺傷力。惟內政部警政署刑事警察局雖未對扣案槍枝為實際射擊，然該局以其專業鑑定該槍枝與其前射擊過之槍枝「同型式同材質」，而認定該業已射擊過之槍枝（該槍枝已有火藥殘留成分，被告於偵查中亦坦承試射等語）具有殺傷力，實難全盤否認該鑑定報告之鑑定結果。況原審再送法務部調查局鑑定該槍枝是否有殺傷力及有無火藥殘留，鑑定結果亦略稱：「．．．該槍彈輪雖無法隨扳機的動作而轉到定位，但仍能操作擊發適合之子彈．．．。．．．槍枝槍管及彈輪．．．甚多疑似火藥殘跡灰黑色灰燼．．．。顯示該灰燼中殘留有火藥成分．．．。送鑑驗槍枝非制式槍械且未經改造不能發射制式槍彈，其是否具有殺傷力端視所發射之子彈是否經過改造暨改裝情形而定，如有無金屬彈頭、內部是否添加火藥以增加發射動能等，本案未附送子彈，本實驗室不宜取子彈試射以鑑驗其是否具有殺傷力」等語，是鑑定結果一認該槍枝可擊發適當之子彈，二認槍枝上已殘留有火藥成分，三認槍枝是否有殺傷力端視子彈是否經改造暨其改裝之情形而定，皆非認定該槍枝不具備殺傷力，況被告於警訊及偵查中皆坦承曾予試射，與該槍枝上已殘留有火藥成分之事實相符，足徵被告於偵查中所稱試射等語一事應屬真實，原審徒以扣案槍枝是否有殺傷力顯然有「合理懷疑」及「二次鑑定未經實彈試射」云云，即推翻內政部警政署刑事警察局八十九年三月二十三日刑鑑字第三六三四八號鑑驗通知書及其檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明，亦有不當云云，惟查被告持有系爭槍枝，並不能證明有殺傷力，已如前述，從而檢察官之上訴為無理由，應予駁回。檢察官謂系爭槍枝應再送鑑定，惟依法務部調查局鑑定通知書所載內容觀之，本件並無合適子彈可供試射，本院認無此必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 林 陳 松法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 麗 珠中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日