臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四○一四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 謝心味被 告 戊○○右上訴人因右列被告等因誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第九四九號，中華民國八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三一三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知渠與告訴人己○○○就台北市○○路○○○號六樓之房地因信託登記關係涉有民事糾葛，竟基於意圖使己○○○受刑事處分之誣告犯罪故意，先於民國八十七年二月十日至台北市政府警察局刑事警察大隊向被告戊○○偵查員誣告己○○○涉犯竊佔、偽造文書、詐欺等犯罪，戊○○於受理丁○○之上開誣告案件後，即於同年二月二十日向台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請搜索票與偵查小隊長陳敏祥（另簽分偵辦）等人前往上址搜索，並於上址扣得己○○○所有之協議書及存證信函影本各一份等物品，而被告戊○○於同日訊問在場人甲○○時，即已知悉上開房地涉有產權糾紛等情，並由戊○○發通知書請己○○○於同年三月七日至台北市政府警察局刑事警察大隊說明，詎丁○○因己○○○並未出面說明，即於同年三月五日上午十一時許，本於同前之誣告犯意，再至台北市政府警察局刑事警察大隊向陳敏祥及戊○○誣告己○○○等人涉有竊佔等犯罪，戊○○於知悉上開房地涉有產權糾紛、已發通知書請己○○○於同年三月七日到警察局說明及當時並無任何無法及時向檢察官聲請搜索票之情事等情形下，即與陳敏祥、賴和禧、謝明威、莊志精、李宜憲、薛先得（以上賴和禧等六人亦另簽分偵辦）等人，以非法臨檢之方式（並無持有搜索票）再次進入台北市○○路○○○號六樓，並於當時在場人甲○○、壬○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、庚○○向戊○○、陳敏祥等人說明本件台北市○○路○○○號六樓房地涉有產權糾紛等情後，竟利用擔任警員之權力，基於妨害他人自由之概括犯意，明知甲○○等人並非現行犯，即違反甲○○、壬○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、庚○○等人行動自由之意願，強行將甲○○、壬○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、庚○○等人押回台北市政府警察局刑事警察大隊，俟己○○○聞訊趕至台北市政府警察局刑事警察大隊後，戊○○復於明知己○○○並非現行犯之情形下，再基於同前之妨害自由犯意，於未經甲○○、壬○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、庚○○、己○○○等八人同意之情形下，恣依現行犯之規定妨害甲○○等八人之自由強將甲○○等八人送至台灣台北地方法院檢察署。嗣丁○○因己○○○遲未解決台北市○○路○○○號六樓房地之產權糾紛，竟本同前之誣告犯意，再於同年九月底向高雄市政府警察局刑事警察大隊誣告己○○○涉犯竊佔等犯罪，並經高雄市政府警察局刑事警察大隊核發通知書通知己○○○說明在案。因認被告丁○○涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌、被告戊○○則係犯刑法第一百三十四條、第三百零二條第一項之利用職務妨害自由罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌；被告戊○○涉犯刑法第一百三十四條、第三百零二條第一項之利用職務妨害自由罪嫌，無非係以被告二人之右揭犯行，業據告訴人己○○○指訴綦詳，並有告訴人與被告丁○○於八十六年八月十六日書立之協議書影本一份，台灣高等法院八十七年度上字第五五八號判決確認告訴人就本件台北市○○路○○○號六樓之房地有使用權之判決書影本一份在卷可資佐證，且查：㈠依上開卷附之協議書影本所載，本件台北市○○路○○○號六樓房地係依告訴人之信託方登記於被告丁○○名下。
告訴人嗣雖未依上開協議書之內容如期支付新台幣（下同）二千萬元予被告，惟不過僅生被告應如何循民事途徑確認上開房地所有權誰屬之問題，被告丁○○於明知上開房地涉有產權糾紛之情形下，接續於八十七年二月十日、三月五日及同年九月底以竊佔等事由向台北市及高雄市政府警察局刑事警察大隊誣告告訴人己○○○犯罪，其有使告訴人受刑事處分之誣告犯意即堪認定。且被告丁○○前述之申告，復經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第四八六二號案件處分不起訴確定在案，此亦足徵被告丁○○確有以誣告己○○○犯罪為解決產權糾紛手段之誣告犯行。㈡依卷附八十七年二月二十日被告戊○○對甲○○製作之筆錄及當日戊○○等人製作之搜索扣押筆錄所載，被告戊○○已將上開之協議書影本扣案，依理即應得知本件台北市○○路○○○號六樓房地涉有產權糾紛，其竟仍於明知上情之情形下，於同年三月五日未經聲請核發搜索票，逕以臨檢之方式強行進入上開地址，且未經甲○○等七人同意將甲○○等人強行帶回台北市政府警察局刑事警察大隊，更有甚者，於己○○○自行前往台北市政府警察局刑事警察大隊說明，並不符合現行犯規定之情形下，竟仍執意限制己○○○之自由以現行犯之方式連同甲○○等人將己○○○移送至台灣台北地方法院檢察署，其有利用警察職務之身分妨害他人自由之犯行即甚明確。㈢再依卷附台北市政府警察局勤務實施細則第二十二條之規定，臨檢勤務應僅限於公共場所或指定處所、路段，經查本件處所既非公共場所，亦非指定處所，被告戊○○等人竟以臨檢之方式強行限制甲○○等七人之行動自由，其非但與上開實施細則規定有悖，亦足徵被告應有妨害他人自由之犯罪故意。㈣末查：被告戊○○甫於八十七年三月四日發通知書請告訴人己○○○到警察局說明（詳卷附通知書影本），其為何又於三月五日逕以不符合上開實施細則規定之違法臨檢方式處理本案，顯見被告戊○○應係基於其他之原因故意違反上開實施細則之規定。且依卷附台北市政府警察局刑事警察大隊八十七年三月五日員警出入紀錄所載莊志精（被告戊○○之同事），乃以執行搜索之名義外出，其等明明未聲請搜索票，為何以搜索名義外出？凡此均足徵被告戊○○有假借職務上權力之機會，恣意妨害一般人民人身之自由堪可認定等為其主要論據。
四、訊據被告丁○○、戊○○二人均堅決否認有何前開之犯行，被告丁○○辯稱：伊於八十六年六月間，經友人介紹認識自稱永佳營造有限公司（下稱永佳公司）負責人之己○○○，因己○○○向伊陳稱高雄填海造鎮計畫工程，可由伊承作，且為配合引進外資，美國美商禾豐工程投資公司（以下簡稱禾豐公司）並託其在台設立辦公室，適其友人坐落台北市○○路○○○號六樓之房屋，遭查封拍賣，告訴人乃要伊購下該屋，否則禾豐公司將無辦公處所，工程即無法配合進行，乃由伊先代告訴人支付二千萬元予陽信銀行，並承受三千四百餘萬元銀行債務，而告訴人亦同意於二個月內，將伊代墊之二千萬元歸還，否則伊可全權處理該屋，詎料，屆期告訴人未償還該筆借款，且仍占有該屋，而八十六年十一月間，報載高雄市捷運局查詢永佳公司登記負責人及地點均不符實際，且國外禾豐工程投資公司連資料都找不到，可能是空殼公司，伊因此始認為告訴人涉犯竊佔、詐欺、偽造文書等罪嫌，並於八十七年二月十日向台北市政府警察局刑事警察大隊提出告訴，另八十七年三月五日，伊前往台北市政府警察局刑事警察大隊再提告訴緣由，係因伊於八十七年二月二十日將系爭房屋更換鐵捲門後，告訴人己○○○竟於同年二月二十七日破壞該鐵捲門，進入屋內占用，而伊前往該屋查看，告訴人更惡言相向，要伊交付數百萬元後，才願搬遷，伊始又前往向台北市政府警察局刑事警察大隊報案，至於伊向各機關陳情，主要係因系爭房屋之民事糾紛，第一審判決伊勝訴，而第二審受命法官經報載涉有司法貪瀆案件，伊遂懷疑該案是否有此問題，嗣經內政部警政署發交高雄市政府警察局刑事警察大隊查處，伊始於八十七年九月二十五日前往該刑事警察大隊製作筆錄，過程中伊均係本於合理之懷疑而陳述，並無誣告告訴人使其受刑事處分之犯意存在等語。被告戊○○則辯稱：伊於八十七年二月十日值日受理丁○○報案，經被告丁○○提出所有權狀等相關資料後，認告訴人有犯罪嫌疑，乃呈報上級長官簽請檢察官核發搜索票，並於八十七年二月二十日由分隊長賴和禧帶領伊等，前往系爭房屋執行搜索，並查扣告訴人存放於該屋內之高雄填海造陸計畫、協議書、委託書、禾豐公司簡介等相關資料，並通知告訴人於八十七年三月七日到刑事警察大隊說明，嗣於八十七年三月五日被告丁○○又到刑事警察大隊向小隊長陳敏祥報案，指稱告訴人毀損鐵捲門，並恐嚇、竊佔該屋，經小隊長通知伊及其他隊員後，始前往系爭房屋查案，而因告訴人懷疑伊及其他員警身分，為避免爭執，乃請台北市政府警察局中山分局長春派出所員警帶臨檢表過來紀錄，後來經詢問告訴人後，告訴人無法對於系爭房屋產權及員工身分資料提出合理說明，乃由分隊長賴和禧下令以竊佔等罪之現行犯逮捕告訴人，過程中伊係依長官之命令執行，並無利用職權故意妨害告訴人之自由等語。
五、經查：
甲、被告丁○○部分：
（一）、按誣告罪之成立以意圖他人受刑事或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者
為要件，所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造者而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪（最高法院二十二年上字第三三六八號、四十年台上字第八八號判例參照），亦即行為人所誣告之內容必須為虛偽者，始成立誣告罪，若係出於誤會或懷疑被訴人有犯罪事實而為申告，縱其後因所訴內容不能證明為真實，或所訴內容根本不成立犯罪，該告訴人並不即因此而負誣告罪之刑責；且在告訴人所訴之事實未能積極的證明確為虛偽時，衹能以證據不充分之故，為被誣告人未予判罪之原因，自不能據以推定告訴人所訴為誣告（最高法院二十年上字第三０七號、四十年台上字第八八號、四十三年台上字第二五一號判例參照）。
（二）、查坐落台北市○○路○○○號六樓之房屋，原係所有人杜欣穎、杜驊倫、鄭
余畿售予案外人王文正後，再由王文正以同一價格轉讓於告訴人，而杜欣穎、杜驊倫、鄭余畿於八十四年四月十七日原向陽信銀行告貸之五千三百八十萬元，因無力清償，遭法院查封該屋拍賣，陽信銀行遂要求購買者應先償還
二千萬元始願撤銷查封，告訴人與被告丁○○乃於八十六年八月十六日簽訂協議書，由被告先行出資二千萬元用以償還陽信銀行債務，使陽信銀行撤銷該屋查封，並暫將系爭房屋信託登記於被告丁○○名下以供債務清償之擔保等情，固分別有最高法院及本院於八十八年六月十七日、八十七年六月三十日認定告訴人與被告丁○○間，就系爭房屋有信託關係之民事判決書二份可資為憑，惟被告丁○○向台北市及高雄市政府警察局刑事警察大隊分別於八十七年二月十日、三月五日、八十七年九月二十五日表明系爭房屋遭告訴人竊佔之時間，即均係於該民事產權糾紛判決被告丁○○敗訴確定前所提出，此在系爭房屋產權之法律爭執，尚須踐行法院審判程序以釐清之情形下，則被告有無誣指告訴人竊佔系爭房屋之犯意，自不能僅憑嗣後法院終局確定判決之結果不利於被告丁○○，甚或所提出竊佔罪告訴部分經檢察官為告訴人不起訴處分確定，即可逕認被告丁○○於提出竊佔罪告訴時，已有誣陷告訴人使其受刑事處分之故意。即尚須以被告丁○○提起竊佔罪告訴時，據以產生合理懷疑之證據為何，是否係出於虛偽不實或誤會等，以為論斷有無誣告罪之基礎。
（三）、第查：
（甲）、卷附由被告丁○○與告訴人於八十六年八月十六日所簽訂之協議書
第三條即規定：「登記所有權人丁○○，二個月內由乙方（即告訴人）支付甲方（即被告丁○○）二千萬元，再移轉過戶乙方指定公司名下，屆期若無法履行，任由甲方全權處理」。而被告丁○○於前開約定二個月屆期後，因告訴人未按期清償二千萬元債務，乃發函向告訴人表明須於文到三日清償該筆價款，且若無法清償，應於七日內搬遷所有桌椅物品，騰空點交，斯時並將依協議約定（即全權處理）之條款，會同管區員警更換門鎖，並另售他人，此有存證信函及告訴人收件回執影本各一份在卷可考，按依前開協議書已明定告訴人若屆期未償還該二千萬元予被告丁○○，則被告丁○○可全權處理該房屋，且被告丁○○復已發函請告訴人於函到期限內償債或搬遷。尤足見被告丁○○認告訴人涉犯竊佔罪嫌，無非係認告訴人於收函後，明知其積欠之二千萬元債務未清償，又不搬遷，顯有故意違反前開協議約定，繼續使用該屋之意圖，則被告基此合理之根據與懷疑，分別於八十七年二月十日、同年三月五日前向台北市政府警察局刑事警察大隊表明系爭房屋遭告訴人竊佔，自難認其有何誣告之犯意。
（乙）、又被告丁○○有關系爭房屋之民事爭執，於提起告訴後之八十七年
三月六日，業經臺灣臺北地方法院判決勝訴在案，有判決書影本一份在卷可稽，此對於其主觀上認定告訴人涉有竊佔之罪嫌，自益增加其確信之作用，則其於前開本院廢棄第一審勝訴判決之下，尤於八十七年九月二十五日向高雄市政府警察局刑事警察大隊表示告訴人涉犯竊佔之罪，在該民事糾紛尚未經最高法院判決確定前，既無其他積極之證據足資佐證其有誣告之犯意，自難逕使被告丁○○擔負誣告罪刑責之理。
（丙）、至於證人何幸雄即高雄市政府警察局刑事警察大隊員警，於原審法院審理時雖到庭供證稱：被告丁○○到本大隊提出告訴人涉犯竊佔
罪嫌時，未提及民事官司已否確定，亦未提及財務糾紛，故伊認為告訴人涉有竊佔嫌疑，始通知告訴人到案說明等語（見原審卷八十八年九月六日調查筆錄）。按依被告丁○○於高雄市政府警察局刑事警察大隊所提出之告訴資料，既已附有與告訴人對於系爭產權爭執及雙方合作南星計畫工程之協議書，而由該等協議書及資料中所附存證信函、匯款資料，自足證兩造間確有金錢及房屋產權之糾紛事實，是員警何幸雄於訊問被告丁○○與告訴人間有無財物糾紛時，縱其陳稱無財物糾紛，亦無法即可認定其有誣陷告訴人受刑事處分之意。
（四）、再查，被告丁○○確有因高雄市政府南星填海造鎮及捷運系統興建計畫而與
告訴人負責之永佳公司簽訂合作協議書，此有該協議書影本一份附卷可按，雖依卷附函文所載，告訴人曾於八十六年七月二十三日、同年十月十四日以永佳公司名義函知行政院及高雄市議會表明永佳公司與禾豐公司合作以ＢＯＴ方式參與投資高雄市政府南星計畫之意願，惟高雄市政府經永佳公司負責人孫麗雪函告及查詢該公司營業地址及負責人登記資料，告訴人所提供之資料均與經濟部等機關所登記在案者全然不符，此有高雄市政府及永佳公司函文影本各一份在卷為憑，另卷附八十六年十一月十八日之民眾日報復報導：
對ＢＯＴ有興趣的廠商，似為空殼公司，永佳公司在國內登記之負責人及登記地點均不符實際，資本額也僅三千萬元，而Ｓ§Ｎ公司（即禾豐公司）連資料都找不到，可能是空殼公司等語。按被告丁○○與告訴人既有前開南星計畫之合作協議，而此協議之基礎，既係基於公司與公司間之合作而存在，此在高雄市政府以正式公文書函知告訴人其所提出之永佳公司營業地址及負責人均與經濟部登記資料不符及前開民眾日報指摘報載之情形下，再參以告訴人未償還被告丁○○代墊陽信銀行撤銷查封之二千萬元，猶仍繼續占有系爭前開房屋使用，則被告丁○○基上理由，認告訴人非永佳公司負責人，竟以永佳公司名義與其簽署合作協議，讓其同意資借二千萬元購買該屋，嗣後又不償還債務，另以永佳公司名義出函向行政院及高雄市議會表明參與南星計畫之意願，復遭高雄市政府發函告知永佳公司登記資料與實際不符，顯涉嫌偽造文書及詐欺罪嫌，自有合理之根據與懷疑。是被告丁○○於八十七年二月十日向台北市政府警察局刑事警察大隊提出告訴人涉犯詐欺、偽造文書罪嫌部分，及於八十七年三月五日又向該隊提出告訴人涉犯詐欺罪嫌部分，自均難認有何悖於常情之處。另原審法院於八十八年八月二十六日以北院義刑簡八八訴九四九字第二０七九七號函向台北市政府工務局調取永佳公司負責人變更登記資料過院參辦，其中永佳公司負責人孫麗雪係於八十六年六月三日申請變更登記負責人為告訴人己○○○，嗣又於同年十月八日由告訴人再申請變更登記負責人為孫麗雪，此有台北市政府建設局函附資料二份在卷可稽，而以上開變更登記資料之記載，告訴人明知其業已於八十六年十月八日聲請變更登記負責人為孫麗雪，竟仍於八十六年十月十四日以永佳公司名義發函向高雄市議會表明參與南星計畫之意願，殊違誠信，且經證人孫麗雪於原審法院審理時亦到庭證稱：伊於八十六年六月間，有將永佳公司股權讓與告訴人，但因告訴人簽發支付股金之票據沒兌現，故伊曾委託律師發存證信函予告訴人，後來解除該讓與股權之契約，並於八十六年十月八日再聲請變更登記負責人為伊等語（見原審卷八十八年十月四日調查筆錄）。亦足見告訴人以永佳公司名義與被告丁○○簽訂前開合作協議書時，即已存在購買永佳公司股權價金未支付之事實，此若告訴人確有參與高雄市政府南星投資計畫之真意，亦豈會於已使用永佳公司名義與被告丁○○簽訂合作協議，甚或向行政院及高雄市議會表明永佳公司參與投資意願下，猶未繳納收購永佳公司股權之價金，致遭解約之理。職是，縱被告所提出告訴人涉犯詐欺、偽造文書罪嫌部分，遭檢察官為不起訴處分確定，自亦難僅憑此，即可遽認被告丁○○涉犯誣告之罪。
（五）、末查，被告丁○○因告訴人己○○○未按約定償還其代墊之二千萬元，致依
雙方協議約定，可由被告丁○○全權處理該屋一節已如前述，又被告於八十七年二月二十日本於該協議約定，將系爭房屋玻璃門更換為鐵捲門後，復於同年月二十七日為告訴人及其夫庚○○更換門鎖而入內使用該屋等情，亦據告訴人及其夫庚○○於警訊中自承不諱，核與證人李慶鴻、翁國棟於原審審理時到庭均證述：有前往系爭房屋處理鐵捲門開鎖及換遙控器事宜，但日期記不得等情節約相符合等語（見原審卷八十九年一月十日、八十九年一月二十四日調查筆錄），且有台北市政府警察局中山分局長春派出所工作紀錄簿影本一份可資為證，則被告丁○○認其可全權處理該屋並更換門鎖，竟遭告訴人毀損其物，入內使用該屋，而於八十七年三月五日向台北市政府警察局刑事警察大隊提出告訴人涉犯毀損罪嫌部分，自亦非憑空杜撰，毫無根據。
此外，被告丁○○與告訴人間，既有前開房屋產權及借款未還之糾紛，則彼此言語間之衝突在所難免，何況告訴人於原審時亦不否認有系爭房屋及金錢之糾紛，則被告丁○○將與告訴人言談之過程，涉及前開房屋使用、搬遷甚至所需費用之事，誤會或懷疑為恐嚇甚至屬恐嚇取財雖有不當，惟在無其他確切之實證足認其有誣告之犯意下，實無從僅憑其於八十七年三月五日及同年九月二十五日向台北市及高雄市政府警察局刑事警察大隊併同前開數罪而提出告訴人涉犯恐嚇罪嫌時，即認其此部分恐嚇罪嫌之告訴，有誣告之意思。
乙、被告戊○○部分：
（一）、（甲）、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；而犯罪在實施中或實施後即時
發覺者，為現行犯。另雖非現行犯罪，惟依其情節，被追呼為犯罪人者抑或因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者以現行犯論。而若犯罪之被告抗拒逮捕者，得用強制力逮捕之。但不得逾越必要之程度。刑事訴訟法第八十八條、第九十條均分別定有明文。又前開法文中所稱「犯罪在實施中或實施後即時發覺者」，係指「犯罪行為」尚在實施狀態中或「犯罪行為」實施完畢當時，即被發覺者而言。
（乙）、又刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，因係於竊佔行為完成後犯
罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非犯罪行為之繼續，是竊佔行為完成後之繼續占有行為，自非前開法文中所稱之現行犯甚明。另刑法第三百五十四條之毀損罪，除毀損行為現時正在實施中或實施完畢當時即被發覺，否則自無該當於前開法文中所示現行犯逮捕之要件。
（丙）、查同案被告丁○○係分別於八十七年二月十日及同年三月五日前
往台北市政府警察局刑事警察大隊向被告戊○○及該大隊偵一隊小隊長陳敏祥分別提出竊佔、詐欺、偽造文書；竊佔、詐欺、恐嚇、毀損等罪之告訴，此有該大隊偵訊筆錄二份及被告丁○○報案時所附資料可資為憑，而依被告丁○○於八十七年三月五日就竊佔、毀損部分所提告訴內容，即均針對系爭房屋於八十七年二月十日業經其提出告訴後，告訴人己○○○竟仍於八十七年二月二十七日將其更換之鐵捲門破壞而入該屋繼續使用而發，是顯然告訴人若有被告丁○○所指涉之竊佔、毀損罪嫌，有關竊佔部分之犯罪行為，亦早於八十七年二月十日被告戊○○受理其報案前已完成，則告訴人事後之繼續竊佔，依前揭說明，自非犯罪行為之繼續，而係犯罪狀態之繼續甚明。
（丁）、又有關毀損部分，被告丁○○於八十七年三月五日前往該刑事警
察大隊報案時，即已向該大隊小隊長陳敏祥表明告訴人係於八十七年二月二十七日前往系爭房屋，將其已更換之門鎖破壞，而涉犯毀損之罪，而此部分之事實，如前述既經告訴人及其夫庚○○於前開警訊中自承不諱，亦足見若告訴人涉有毀損罪嫌，其犯罪行為亦將於該日即實施完畢，俟直至八十七年三月五日該刑事警察大隊前往查案時，顯已非有犯罪在實施中或實施後即時發覺之情形。
（戊）、另參諸八十七年三月五日在該屋內之被害人甲○○、壬○○、林
瑞洋、辛○○、乙○○、癸○○、庚○○及告訴人己○○○等人，確均以竊佔罪之現行犯遭逮捕，此有台北市政府警察局刑事警察大隊逮捕通知書八紙在卷可按，且告訴人己○○○及其夫陳進興於原審庭訊中復一再指稱渠等有表明系爭房屋尚有產權糾紛，竟仍遭強制力帶至該大隊訊問並移送等情，及於八十七年二月二十日台北市政府警察局刑事警察大隊確曾由該大隊分隊長賴和禧、小隊長陳敏祥及其他偵一隊隊員李宜憲、薛先得、莊志精、黃銘輝、被告戊○○等人前往系爭房屋執行搜索，並扣得協議書影本、存證信函、建物所有權狀、建築契約書、高雄填海造陸計畫、禾豐公司簡介等資料，而足堪認定渠等員警對於被告丁○○與告訴人間確有系爭房屋之產權糾紛存在已所知悉，則台北市政府警察局刑事警察大隊於業經通知告訴人己○○○在八十七年三月七日到該大隊說明涉案緣由之際，尤僅因被告丁○○於八十七年三月五日再行至該大隊提起告訴，即逕前往系爭房屋查案，並於未詳加審酌是否符合現行犯逮捕之前開要件下，予以逮捕屋內之多數人，致渠等人身自由受到限制，於執行公權力過程，顯有違反刑事訴訟法上程序規定之明顯瑕疵存在。
（己）、至於被害人甲○○、癸○○雖均到庭證述，員警要伊等跟著走，
僅告訴人及其夫庚○○遭強制帶走，其他人則配合到警局，員警沒施用強制力等語，另員警莊志精、李宜憲亦證稱，是渠等願意配合到警局說明，非強制逮捕等語（見原審卷八十八年九月六日、九月二十日、十一月二十二日訊問筆錄）。按系爭房屋內之人確均係遭以現行犯逮捕，已據該大隊分隊長賴和禧、小隊長陳敏祥及被告戊○○述明在卷，且有逮捕通知書八紙在卷可考，而渠等八人既不符合現行犯之逮捕要件，則在收受該大隊傳喚通知書前，本無到該大隊說明案情之義務，茲以上開八人，不論員警有無告知前往警局之緣由，及身體自由有無因反抗之故而遭施以物理上之強制力，顯前往該大隊，均係因已屬現行犯之故，此何以在該大隊偵訊完畢後，渠等自由受有限制之情形下，均遭提解至台灣台北地方法院檢察署訊問之緣由。是前開證人之供述，自仍無礙於台北市政府警察局刑事警察大隊確有違反程序規定，致告訴人權利受害之事實認定，合先敘明。
（二）、次按執行警察勤務之公務員於執行公權力過程中，若有因程序規定之違反，
致人民憲法所保障之基本權利受有損害，雖該公務員須擔負行政違失責任接受懲處，而人民在符合國家賠償責任之要件下，亦可請求國家賠償，惟公權力執行過程中之違法瑕疵，究不能與刑事責任為相同之評價，亦即，公務員之行政違法是否已達足以為刑罰評價之地步，應詳究執法過程之具體情況、主觀上有無不法甚或恣意之動機、行為過程有無決策權等加以衡量，否則任何公務員僅因執法過程有所瑕疵，致侵及人民權利，即應受刑事處罰，則人人裹足不前，公權力無從運作，此當非任何刑事犯罪之主觀構成要件所能容認。查本案被告戊○○原係台北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊隊員（現已調任台北縣警察局刑警隊），其於八十七年二月十日晚上九時許，雖受理同案被告丁○○所提出告訴人己○○○涉犯竊佔、詐欺、偽造文書等罪之告訴，並於八十七年二月二十日簽請上級長官及檢察官核准，前往系爭房屋執行搜索任務，並扣得前開協議書等資料，惟依卷附搜索扣押證明筆錄執行人所載，該任務現場執行人即尚包含該大隊分隊長賴和禧、小隊長陳敏祥及其他偵查隊員黃銘輝、莊志精、李宜憲、薛先得等人在內，則以被告戊○○於執行是項任務時，既有檢察官核發搜票，且尚有其他長官在場指揮，此外，亦無何其他積極之證據足資認定其與同案被告丁○○間，確有不正當之聯結
關係，自難認被告戊○○以承辦人身分前往執行搜索時，即有何致告訴人權利受損之不法動機存在。
（三）、又刑法第二十一條第二項即規定，凡依所屬上級公務員命令之職務上行為，
不罰。但明知命令違法者，不在此限。參酌大法官釋字第一八七號解釋理由書所示：「‧‧‧公務員關於其職務之執行，有遵守法律、服從長官所發命之義務，除長官所發命令顯然違背法令或超出其監督範圍外，否則公務員縱有不服，亦僅得向長官陳述意見」之精神足知，若下屬公務員不知該命令實質違法，而為執行者，自仍不失為依法盡服從之義務，而得阻卻違法。查：
（甲）、被告戊○○雖曾經長官核可通知告訴人己○○○於八十七年三月七
日至該大隊說明涉案緣由，惟其於八十七年三月五日前開通知期限屆至前，再至該屋查案，確係因同案被告丁○○又向該大隊小隊長陳敏祥提出告訴人涉犯竊佔、詐欺、恐嚇、毀損等罪之告訴後，始經通知，而與該大隊分隊長賴和禧、小隊長陳敏祥及其他隊員李宜憲、薛先得、莊志精、謝明威等人前往現場查案，復亦經證人陳敏
祥於原審庭訊中證述綦詳，且有該大隊小隊長陳敏祥受理被告林增誠報案之偵訊筆錄一份可資為證，亦足知被告戊○○於前開通知書期限屆至前，再前往該屋查案，係出於該管長官指揮及被告丁○○之再行告訴而前往，非有如公訴人所指係利用擔任員警之權力，基於妨害他人自由之犯意，無視前開已發之通知書而前往調查竊佔一案甚明。
（乙）、又被告戊○○與該大隊分隊長賴和禧、小隊長陳敏祥及其他隊員前
往該屋後，究何人決定以現行犯逮捕，經質之該大隊分隊長賴和禧到庭結證稱：伊是台北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊分隊長，被告戊○○是伊組員，本組一切搜索、扣證物、辦案都需經過伊同意，而伊對竊佔罪現行犯之認知，係繼續竊佔中，就是現行犯，而八十七年三月五日當天以現行犯將現場全部之人帶回偵訊，是伊和被告戊○○決定的等語，另詰之該大隊小隊長陳敏祥到庭證稱：當初到現場，沒人承認撬開鐵門，乃以毀損罪嫌，請現場之人到警局
，也曾考慮用竊佔處理，大家商量後處理的，至於竊佔之現行犯伊概念上不太清楚等語，另隊員薛先得亦到庭證稱：當時最高警階是賴和禧，而伊聽小隊長陳敏祥指示，請他們到警局等語，員警李宜憲亦證述：是分隊長賴和禧、小隊長陳敏祥決定請他們到警局，被告戊○○沒有決定（見原審卷八十八年九月六日訊問筆錄）。按依上開證人所供上情觀之，被告戊○○雖為該案承辦人，對於案件如何處理有建議權，惟承如該大隊分隊長賴和禧前開證言，隸屬於該組之組員包含被告戊○○有關案件之處理，均需經其同意才能執行，且該大隊前開下令執行現行犯逮捕任務中具最高警階之分隊長賴和禧，於原審前開庭訊中對於竊佔罪之現行犯理解，即以誤將犯罪狀態之繼續，認為係犯罪行為之繼續，殊不知竊佔行為，竊佔完成犯罪已既遂，之後之繼續占有，僅係狀態之繼續而已；另該大隊警階次之之小隊長陳敏祥，對於原審訊問其有關竊佔罪現行犯之理解，則證稱不太清楚（見原審卷八十八年九月六日訊問筆錄），及被告戊○○於本院調查時亦供述：「（你如何認定是現行犯？）我只知道他的犯罪行為在繼續當中」「（你以前有沒有辦過竊佔的案子？）沒有，事後我也覺得奇怪，什麼算現行犯，我事後有問過同事」（見本院八十九年十二月五日調查筆錄）。職此，被告戊○○既非現場最終有權決定逮捕現行犯之人，復無足夠證據得以認定，其對於上級長官下達有誤解現行犯真意之命令，已實質覺查該命令明顯違法，則其與其他偵查員依上級長官即該隊分隊長賴和禧命令將告訴人等人以現行犯帶回警局，並移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，不特主觀上難認有何利用員警權力妨害他人自由之犯意，亦因其係依上級長官所為服從義務之行為，依前揭規定及解釋，自得阻卻違法。
（四）、（甲）、末查，被告戊○○及前開同往系爭房屋查案之偵查員，因到達現場
表明欲查案，而為告訴人己○○○及其夫庚○○質疑有無員警身分，乃請台北市政府警察局中山分局長春派出所員警帶臨檢表至現場以便紀錄一節，迭據該大隊分隊長賴和禧於原審時到庭證述綦詳，質之告訴人己○○○及其夫庚○○，亦不否認與員警間對於可否進入該屋而起爭執之事實，是台北市政府警察局刑事警察大隊為避免爭執，由被告戊○○以僅在公共場所或指定處所、路段，而得填載之臨檢紀錄表，記載現場查察之情形，雖使用之方法容有不當，惟告訴人及現場屋內之人，確係因遭該大隊以現行犯逮捕，此由告訴人己○○○及其夫庚○○於原審庭訊中均陳稱，員警進入屋內後，有說以現行犯處理（見原審卷八十八年十一月二十二日訊問筆錄）及前開卷附之現行犯逮捕通知書記載即可明瞭，是公訴人認被告胡萬定及其他偵查員係以臨檢之方式，違法逮捕告訴人及現場屋內之人容有誤會。
（乙）、另告訴人徐陳秀環係於八十七年三月五日為該大隊以現行犯帶回偵
訊，非係自行前往該大隊說明時，始為該大隊以現行犯之方式逮捕，此業據告訴人徐陳秀環述明在卷，則公訴人認告訴人主動前往該大隊說明，竟遭執意限制自由，亦與實情不符。此外，該大隊員警莊志精於八十七年三月五日執行前開任務時，雖於員警出入紀錄簿上載以搜索名義外出，惟員警以何名義外出查案，與被告戊○○有無假借職務上之權力，恣意妨害人民人身自由尚屬有間，斷無因參與查案之員警記載外出查案之內容與實際處理之情形不同，即可遽以推論被告戊○○確有利用員警權力妨害他人自由之事實。
六、此外，本院復查無其他積極之證據，足資認定被告丁○○、戊○○二人有何前開公訴人指訴之犯行，被告二人犯罪不能證明，應為渠等無罪之諭知。原審本同上見解，因認被告二人為無罪之判決，洵無不當，公訴人上訴猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日