台灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四五一號
上 訴 人即自 訴 人 甲 ○被 告 乙○○選任辯護人 黃麗蓉 律師右上訴人，因被告遺棄等案件，不服台灣台北地方法院，八十八年度自更 (一)字第四三號，中華民國八十八年十二月廿八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○與自訴人甲○二人原係同居關係，二人並於自書遺囑中互相指定對方為遺囑執行人，允諾互相照應過日，並持該遺囑向臺灣台北地方法院公證處公證。又二人自民國（下同）六十八年起，即共同居住於自訴人甲○所有之台北市○○○路○段○○號六樓之一、二，嗣被告乙○○購買隔鄰同路段號六樓之十八，乃將之打通共居。八十五年一月間，復合資購買台北市○○○路○○巷○○○號六樓之屋為新居，約定登記為乙○○所有，而乙○○則於八十五年二月十四日另立遺囑，第三項載陳：該光復北路房地係與甲○合購，故甲○得居住使用房屋、用品至亡故等語。詎乙○○竟於八十六年一月間違背遺囑前開得使用房屋之約定，將自訴人所有之新生北路二段七三號六樓之一、二房屋出賣，再將自訴人之定存提罄，又違背遺囑內之互相照護約定，無故驅遂自訴人遷離前開台北市○○○路居住處，致自訴人流離失所，因認被告乙○○涉犯刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪與第三百三十九條詐欺罪及第三百四十二條第一項之背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑法第二百九十四條第一項遺棄罪之成立，以對於無自救力人之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護為成立要件，故以行為主體對於無自救力人負有扶助、養育或保護義務者為限，而無自救力之人，係指其人無維持生存所必要之能力，亦即其人非待他人之扶養、保護，即不能維持其生存而言。再者，刑法第三百四十二條第一項背信罪之成立，以處理他人事務之人，有意圖自己或第三人得不法利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益為要件。此外，詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物或財產上不法利益之意思，而實施詐術行為，被害人因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害，始該當之。
三、訊據被告乙○○堅決否認有何自訴人所指之前揭犯行，辯稱：是自訴人說台北市○○○路二段七十三號之一、之二的房子環境不好，所以才買台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二的房子，而領取定存款亦是經自訴人之同意，出售上開新生北路的房子所得之價金（扣除仲介費、土地增值稅、自訴人買電腦費用餘款約九十萬元）及定存款（約一百六十多萬元）均用於購賣光復北路房子，是以購屋、賣屋均有經過自訴人同意，八十七年二月十四日出售上開光復北路房屋後，伊已先後交付金額一百一十萬元及一百九十萬元之支票各一紙予自訴人兌現，用以返還前開款項，自訴人並未受有任何損害，伊亦無施用詐術之行為，且二人現已分手，伊並無照顧自訴人之義務等語。自訴人認被告涉有遺棄、背信、詐欺罪嫌，無非係以經公證之自書遺囑三份，為其主要論據。經查：
㈠遺棄罪部分：
⒈被告與自訴人間並無法律上之夫妻關係，而被告雖曾與自訴人同居十八年，惟
現已分手，而未再同居於一處等情，亦為被告及自訴人所是認，則依民法第一千一百十四條之規定，被告對自訴人顯不負法律上之扶助及養育之義務。至被告雖曾於七十四年十一月六日書立自書遺囑一份，內容載明將遺贈遺產予自訴人，並指定自訴人甲○為遺囑執行人，復於八十五年二月十四日另立自書遺囑一份，內容載明台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二房地係被告與自訴人合購，自訴人得居住該房屋至亡故（見原審八十七年度自字第九三七號第六頁、第八頁附自書遺囑），然上開遺囑內並未載明被告對自訴人有何扶助、養育
或保護之義務，且訂立遺囑係單獨行為而非契約行為，遺囑依民法第一千一百九十九條之規定，應自遺囑人死亡時始發生效力，被告自不因書立前開遺囑而依契約對自訴人負有扶助、養育或保護之義務。
⒉其次，自訴人雖提出就醫紀錄用以證明其無自救能力一節，惟自訴人於本院審
理時均意識清楚而能清晰陳述事件始末，且行動自如而毋需他人攙扶陪同即自行到庭，顯見自訴人仍有自行照料生活之能力，再者，自訴人原任職於中國青年反共救國團，七十七年二月間限齡退休，領得一百二十五萬零二百七十五元之退休金及三十二萬一千七百六十五元之之退休互助金，合計為一百五十七萬二千零四十元，每年並可領取退休金之優惠存款利息，八十七年一至十二月間合計領取十五萬四千八百五十四元之利息，此有中國青年反共救國團八十八年十一月十七日青秘字第一七二一號函一份附卷可按，且被告於出售台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二之房地後，曾先後交付票號ＵＷ0000000號，票面金額為一百一十萬元及票號ＵＷ0000000號，票面金額為一百九十萬元之支票各一紙予自訴人收受兌現之事實，亦為自訴人所自承（見原審卷八十八年十二月十四日審理筆錄），並有支票影本二紙附卷可稽（附原審卷八十七年度自字第九三七號卷第七十一頁），足徵自訴人非無謀生之經濟能力，尚難認其為無自救力之人，則被告對自訴人既不負扶助、養育或保護義務，自訴人亦非無自救力之人，參以首揭說明，即與刑法第二百九十四條第一項遺棄罪之構成要件尚有未合。
㈡背信罪部分：
訊之被告乙○○固坦承為自訴人處理定存資金、賣屋等事實，惟陳稱：八十四年底購買台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二房地之價格為八百五十萬元，故由自訴人同意解除定存一百六十多萬元，被告自籌一百多萬元，向伊妹黃美蘭借貸一百萬元現款，另向銀行貸款五百九十五萬元，用以支付購屋價款，嗣為解決房貸壓力，被告乃代理自訴人出售台北市○○○路○段○○○號之一、之二房地，扣除仲介費、土地增值稅、自訴人買電腦費用後，尚餘九十萬元款項，加上被告出售其所有之台北市○○○路○段○○○號六樓之十八之價款，均係用於償還房貸等情，業據被告提出支出明細表、借據、匯出匯款回條、不動產買賣契約書、貸款分期償還繳款通知書、支付仲介費統一發票、台北市稅捐稽徵處契稅繳款通知書、土地增值稅款書、收據等件附卷可資佐證（見原審卷所附被證一至三及附表一至三），而自訴人亦供承被告賣房子及提領其所有之定存款均是經過其同意授權等語（見原審八十八年十一月二日及同年十一月三十日訊問筆錄），另對於前開金錢之計算，自訴人亦供稱有多少錢，伊不了解，被告乙○○之計算應無誤等語（見原審八十七年度自字第九三七號卷第六十頁），則為購買台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二房地，自訴人總計係支出二百五十餘萬元。嗣因被告與自訴人分手，乃將台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二房地出售予第三人胡玉衡，並先後交付前揭票面金額為一百一十萬元及一百九十萬元之支票各一紙予自訴人收受兌現，用以返還自訴人所支出之款項，則被告代理自訴人出售房屋及定存解約，既均係經自訴人同意授權用以支付台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二房地之買賣價款及貸款，上開房地出售後，被告復將自訴人支出之款項悉數返還外，甚或溢付四十餘萬元之款項予自訴人，準此，尚難認被告有何圖自己得不法利益，或加損害於本人之意思，參以前揭說明，即與背信罪之構成要件不符。
㈢詐欺罪部分：
訊之自訴人有關被告如何施用詐術一節，自訴人供稱：「（問：被告詐欺你何事？）八十五月二月時被告以要照顧我為由，購買光復北路的房子，但我認為他沒有騙我，買房子我有出錢，我授權他去銀行領錢。我認為被騙是因為她把我從光復北路的房子趕走。．．（問：被告有無詐騙你金錢）欺騙不見得要有形的東西。」、「（問：被告有無施用詐術詐騙你財物）被告用遺囑騙我，騙我的感情」等語（見原審八十八年十一月二日、同年十一月三十日訊問筆錄），惟查，被告於八十四年十二月九日購得前揭光復北路房地後，確有供自訴人居住使用至八十六年十月間為止，此為自訴人所是認，且被告之自書遺囑亦載明台北市○○○路○○巷○○○號六樓之二房地係與自訴人合購，得無條件由自訴人居住到亡故等情，被告於本院調查時亦均供承自訴人確有出資之事實，尚難認被告有何為自己不法所有之意圖。嗣被告雖於八十七年二月十四日將前揭光復北路房地出售，惟其已將自訴人支出之款項悉數返還，業如前述，亦難認自訴人受有何財產上之損害。至自訴人所稱遭被告詐騙感情一節，顯與詐欺罪之構成要件須係詐得財物或財產上之不法利益有間。
四、此外，復查無其他積極證據足認被告有何自訴人所指之犯行，即屬不能證明被告犯罪，原審諭知被告無罪，核無不合。自訴人上訴意旨，猶執陳詞，仍指被告構成犯罪，認原判決不當，尚嫌無據，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯法 官 蘇 隆 惠右正本證明與原本無異。
遺棄部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 八十九 年 四 月 一 日