臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第五八О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○被 告 壬○○
乙○○右 三 人共同 指定辯 護 人 本院甲○辯護人右上訴人因被告盜匪案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一○五二號，中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二九四三號、一三八五二號、一四二二一號）、（併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第五○九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、壬○○於民國八十三年間因犯妨害自由罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十四年三月三十日縮刑期滿視為執行完畢，乙○○於八十五年間因犯重利罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十五年六月十八日執行完畢，均不知悔改，復與己○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由壬○○提議，從報紙廣告欄刊登之票貼等分類廣告尋找作案對象，以電話邀約見面，再冒充係法務部調查局查緝高利放款之專案人員，由壬○○持已有之手銬三付，以如附表一所示之犯罪方法，而取得如附表一所示之財物（犯罪時間、地點、方法、被害人、被害財物均詳如附表一所示），所得現款大部分由壬○○、乙○○朋分花用，小部分（約新台幣五、六萬元）則由壬○○分與己○○。乙○○另行起意，於八十八年五月一日，在高雄市六合夜市，向一名綽號「阿輝」之男子購得可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把及子彈三顆後，即未經許可無故持有。嗣於八十八年六月四日下午六時四十分許，在台北縣○○鄉○○路、中興路口，為警查獲，並扣得壬○○所有之手銬三付，登記為王麗鴻所有之Ｔ三－二０八三號廂型車一輛，及乙○○所有之改造玩具手槍（含彈匣）一把及子彈三顆。
二、案經台北縣警察局新莊分局、蘆洲分局及台中縣警察局豐原分局分別移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由新竹縣警察局竹北分局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後移由本院併案審理。
理 由
一、訊據被告壬○○、乙○○對於如附表一所示之犯罪事實均供承不諱，並經被害人丁○○、戊○○、庚○○、丙○○及辛○○供證無訛，且有辛○○於第一銀行之存摺提款紀錄、提款機錄影帶格放之被告壬○○提款相片六張附卷及手銬三付、前開廂型車一輛扣案可稽，訊之被告己○○對於有如附表一所示之時地參與犯行之事實雖坦承不諱，惟矢口否認有何犯意聯絡，辯稱：伊只幫忙開車，伊真得以為壬○○是調查局的，真的在辦案云云，惟查被告等三人如何由被告壬○○提議，如何從報紙廣告欄刊登之票貼等分類廣告中尋找作案對象，如何分工實施犯行及分贓等情，業據被告壬○○及乙○○於警、偵訊及原審審理時供述綦詳，即被告己○○亦坦承事後有分到壬○○給的錢，每次一、二萬元，給過三次等語，被告己○○與共同被告壬○○、乙○○事前同謀，並參與實施犯行，事後復分得贓物，其與被告壬○○、乙○○有共同之犯意聯絡，至為灼然，所辯核係飾卸之詞，被告乙○○嗣後陳稱：己○○一直以為壬○○是調查局的，一直以為他在幫調查局辦案云云，亦係迴護被告己○○之詞，均無足取，被告等三人此部分事證明確，渠等犯行均堪予認定。
二、又訊據被告乙○○矢口否認有右揭持有槍彈犯行，辯稱：渠等於八十八年六月四日下午，遭辛○○等人持槍及棍棒追打，伊遭槍柄打傷，該槍彈並非伊所有，係遭人栽贓云云，惟查被告乙○○右揭持有槍、彈犯行，業據被告乙○○於警訊時供承不諱，並有改造玩具手槍（含彈匣）一把及子彈三顆扣案可稽，而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍更換已貫通之土造金屬槍管改造而成，而子彈三顆均係制式口徑０．三八吋子彈，均具殺傷力，此有該局鑑驗通知書在卷足憑。且查證人即當時查獲被告等之警員吳清派於原審結證稱；二個追的人跑回來，說跑的人（被追的）有拿槍，我們跑到那裡，他說跑到橋那邊，我急報勤務中心處理等語，證人即查獲警員李安調於原審結證稱：我過去時，有民眾說有一帶槍的往那邊跑，我叫支援警力到橋下搜索，第一次找不到人，路過民眾說有看到一位往下跳，手上丟東西，我們再逐一搜索，在橋墩與道路細縫找到乙○○，在靠近橋墩地方的馬路上，找到彈匣及二顆子彈等語，證人即查獲警員江昌駿於原審結證稱：因路人說有丟東西下去，我在附近橋下草叢找到一把槍，子彈已經上膛等語（以上證人所言均見原審八十八年八月二十四日審判筆錄），證人即警員林志勇復於原審結證稱：我當時在新五路、中興路口值交通勤務，看到有人在打架，有一個人往中興路方向跑，後面有三人在追，追的人，有人拿雨傘，被追的人從路旁窪下去的地方跳下去，跑到中興路又跌倒，我走過去時，看到被追的人手上拿一把槍，拿槍的人應該是乙○○（當場指認）等語（見原審八十八年九月十六日審判筆錄）。綜合上情，扣案之槍、彈係被告乙○○所持有，至為明確，其所辯核係卸責之詞，委無足採，事證明確，被告乙○○此部分犯行亦堪予認定。檢察官移請併案部分，與起訴部分既為事實同一之案件，本院自得併予審理，附此敘明。
三、核被告等四次所為，均詳如附表一所犯法條所示之罪。其中附表一編號四，被告等由銀行提款機接續十次詐領二十萬元，係一詐領行為。渠等先後四次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，均應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。渠等所犯刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪及第三百三十九條之二第一項利用自動收費設備詐欺罪四罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續詐欺取財罪處斷。公訴人雖僅就被告等所犯刑法第一百五十八條第一項、第三百零二條第一項及第三百三十九條之二第一項（以上二罪，起訴法條雖未論及，惟起訴事實已敍明）之犯行起訴，惟被告等所犯詐欺取財罪與前揭已起訴論罪部分之犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告等相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○另犯有槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有改造玩具手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其同時持有槍、彈，係一持有行為而犯二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定從較重之該條例第十一條第四項未經許可持有改造玩具手槍罪處斷，公訴人認係觸犯同條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○所犯詐欺取財與未經許可持有改造玩具手槍二罪，犯意各別，方法互異，應分論併罰。查被告壬○○、乙○○有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表二件在卷可徵，其等於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，均應遞加重其刑。原審同此事實認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第二十八條、第五十六條、第一百五十八條第一項、第三百零二條第一項、第三百三十九條第一項、第三百三十九條之二第二項、第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、分工犯行之程度、素行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告壬○○有期徒刑五年，被告己○○有期徒刑三年，被告乙○○有期徒刑四年，及有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元。被告乙○○並定其應執行之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。次按大法官會議第四七一號解釋，關於修正後之槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，認不合憲法第二十三條所定比例原則。查本件被告乙○○雖持有本案槍彈，惟既未持以實施如附表一所示之犯行，其對社會秩序縱有妨害，尚乏預防矯治之必要，原判決對此亦加以說明，而不予諭知強制工作三年之處分。扣案之手銬三付係被告壬○○所有供犯罪所用之物，業據被告壬○○供明在卷，扣案之改造手槍（含彈匣）一把及子彈三顆係違禁物，原判決併予宣告沒收。至扣案之廂型車一輛係登記為王麗鴻所有，原判決亦說明不予宣告沒收。其認事用法及量刑均無不當。被告己○○上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告等冒充係查緝高利放款之法務部調查局或警方人員，並意圖供自己犯罪之用，未經許可，持有具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造模型槍一枝（含彈匣一個）及具殺傷力之制式口徑０點三八吋子彈三顆，以登記為王麗鴻所有之Ｔ三－二０八三號廂型車為交通工具，及壬○○所有之手銬三付，依如附表二所示之犯罪時間、地點及方法，致使丁○○等人不能抗拒而取他人之財物，因認被告等三人另涉有懲治盗匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌，被告壬○○、己○○另涉有違反槍礮彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十二條第四項之罪嫌。
五、公訴人認被告等涉有右揭罪嫌，無非係以被害人辛○○、丁○○、戊○○、庚○○及丙○○之指訴為其主要論據。惟訊據被告等均堅決否認涉有右揭犯行，被告等辯稱：渠等均未持槍、彈作案，渠等僅係假冒調查局人員騙被害人，並未毆打被害人，尚未使被害人達於不能抗拒之程度等語；被告壬○○、己○○另辯稱：渠等均不知乙○○持有槍彈等語。經查：
（一）被告丁○○於原審審理時陳稱：他們說是調查局，要調查，我說沒關係，他們叫我東西拿出來，說要當證物，過一陣子法院會通知我領回去，我下車後，我才知被騙等語（見原審八十八年七月二十九日審判筆錄）；被害人戊○○證稱：他們說是北機組，手銬有亮出來，說我做偽卡，叫我把證件、現金、行動電話二支及仿勞力士手錶一支拿出來，裝入牛皮紙袋，叫我簽名，並蓋手印，當時我相信他們是在辦案，過程蠻像的等語；被害人庚○○亦供證稱：他們自稱是調查局，拷我手銬，拉我們上車，他們拿到車上的二十萬元，就說這是證物，問我是否做偽卡，之後叫我們坐在我車子後座，門鎖起來，叫我們不要走開，待會帶我們去警局，當時我們沒有懷疑他們的身分，直到我們待了四十分鐘爬出來後，才知道他們不是調查局的等語（以上二證人所言見原審八十八年十月五日審判筆錄），被害人丙○○於警訊時亦證稱：他們自稱是調查局專案人員，並指庚○○放於計程車之貳拾萬元是贓款，就將貳拾萬元放入一紙袋內，裝訂好後，又蓋上指紋拿走，並將我及庚○○各一具行動電話搶走，他們說會有另一組調查員來，我們等了很久發現情形不對，才知道被騙了等語，足見被害人丁○○、戊○○、庚○○及丙○○均誤信被告壬○○等人係調查局辦案人員，渠等交付財物，均係陷於錯誤而為，顯非因致使不能抗拒而交付。
（二）被害人辛○○於原審審理時雖供證稱：我不是經營地下錢莊，我是開電腦公司，我開到皇后酒店，被他們（指被告等）攔下來，乙○○用槍押我，他們有打我，他們事先並沒有打電話約我到該處等語，然查辛○○等人平日以經營千億科技資訊電腦公司買賣電腦零件為名，實際從事經營地下錢莊，為警於八十八年七月二十日查獲，移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中等情，有內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書、聯合報及自由時報之剪報資料影本在卷可徵，且被告等均係事先從報紙廣告欄刊登之票貼等分類廣告尋找作案對象，以電話邀約見面，於前三次作案時，被告等除持手銬外，均未持任何兇器，亦未毆打被害人，業據被害人丁○○、戊○○、庚○○及丙○○供明在卷，再被告等於八十八年六月三日十六時許，於台中為如附表一編號三所示之犯行後，隨即於同日二十三時許，至台北縣泰山鄉為如附表一編號四所示之犯行，渠等為如附表一編號三所示之犯行，被害人有二人，既未持槍彈為之，則為如附表一編號四所示之犯行，被害人僅有一人，尤無持槍彈作案之必要，況辛○○果真遭被告等毆打及持槍強劫財物，理應即前往驗傷及報警，然其却稱身上無傷，且於被告等遭查獲後，始向警方報案，殊悖情理。綜合上情，足徵辛○○上開陳述，應係不甘財物損失挾怨所為之不實供述，應無足採，尚難僅憑辛○○有瑕疵不實之證言，即遽認被告等有強盜及持有槍械犯案之犯行。
（三）被告乙○○雖未經許可持有扣案之槍彈，惟既未持以作案，已如前述，且並無證據足資證明被告壬○○、己○○與被告乙○○有共同持有扣案槍彈之犯意聯絡，則尚難僅憑被告乙○○持有扣案之槍彈，即推論為被告壬○○、己○○所共同持有。
（四）綜上所述，被告等上開所辯，尚堪採信。公訴人所提出之證據尚難證明被告等有何上開犯行原審詳加審究後，認被告等此部分犯罪不能證明，惟因公訴人認被告等上開犯行與前揭已起訴論罪部分之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，原判決均不另為無罪之諭知並無不當，公訴人上訴仍執前開證據，指稱被告涉有罪嫌，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 陳 炳 彰法 官 沈 宜 生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 明 祖 星中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可、轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三夫以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第一百五十八條冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者亦同。